【案情】

楊某與魏某系好友關系。2017年2月，楊某盜竊一根金頸鏈急于銷贓，楊某找到魏某，謊稱其母有一根金頸鏈欲出售。魏某當即答應，并將金頸鏈帶回家中。魏某的哥哥覺得金頸鏈來路不明，責令其退還楊某。次日，魏某找到楊某，楊某如實告知盜竊真相，并要求退還金頸鏈。此時，魏某趁機抓住楊某盜竊作案的把柄，逐起將金頸鏈占為已有之念，于是謊稱金頸鏈已由其哥交派出所。楊某怕事被揭露，不敢聲張。魏某占有金頸鏈至案發(fā)。經鑒定該金頸鏈價值人民幣8000元。

【分歧】

本案在審理過程中主要圍繞對魏某的行為應該如何定性存在不同意見。

【評析】

深圳刑事律師認為魏某的行為已經構成侵占罪，具體理由如下：

侵占罪與詐騙罪都是當事人以非法占有他人財物為目的，侵害的客體都是他人財物的所有權，且當事人在主觀上都是出于故意。但是兩者又有明顯的區(qū)別，其中區(qū)分侵占罪與詐騙罪的關鍵因素二者在于犯罪對象方面的差異。而非法占有財物前，財物的狀態(tài)則是區(qū)分兩罪的主要標準。如果他人先合法、正當并且善意的持有了財物，然后才生產了非法占有之目的，再通過各種方法包括欺詐方法占為已有，并且拒不歸還，則其行為構成侵占罪；如果行為人非法占有的目的發(fā)生于獲取財物前，即行為人在非法占有的目的支配下采用欺騙的方法獲得財物的，則其行為構成詐騙罪。因此正確認定本案的性質的關鍵是，認定魏某產生非法占有金頸鏈的故意與其合法、正當、善意持有之間存在的關系。

第一，魏某已取得代管金頸鏈的資格。楊某謊稱其母有一根金頸鏈欲出售的方式，向包括魏某在內的不特定多數人發(fā)出希望與他人簽訂買賣合同的意思表示，其行為屬于要約邀請，而不是要約。理由如下：首先，楊某沒有對金頸鏈給出出售價格，欠缺買賣合同的主要條款，也不符合要約的內容具體確定的硬性規(guī)定；其次，盡管楊某申明該金頸鏈屬于其母所有屬于謊言，但魏某已知楊某不是該金頸鏈的合法處分人。因此不能依據物權法第一百零六條的規(guī)定，確定魏某是以善意人的身份取得該金頸鏈的所有權，魏某只是以楊某朋友的身份而取得金頸鏈代管的權力，該代管是魏某不知曉該金頸鏈的來路的情況下取得的，并非惡意取得，因此其行為符合刑法第270條規(guī)定的代管的情形。

第二、魏某非法占有的目的產生于其合法控制金頸鏈之后。當魏某的哥哥對金頸鏈的來路產生置疑時，楊某由于魏某的追問才說出實情，此時魏某才產生抓住楊某盜竊作案的把柄想法，并利用楊某不敢到派出所核實真?zhèn)蔚男铝郑ㄟ^虛構金頸鏈已交派出所的方法，從而把金頸鏈占為已有。其行為屬于先合法占有并控制金頸鏈，進而非法侵占，拒不歸還的目的。

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