小宋是某科技公司的軟件工程師，2014年入職，雙方簽了五年的勞動合同，合同中約定的崗位為技術(shù)類，自入職開始被外派到上地附近的一家公司從事系統(tǒng)后臺開發(fā)和運維工作。2016年3月底小宋生下一名女孩，之后休了三個多產(chǎn)假。產(chǎn)假快到期前，公司人事通過電子郵件通知小宋“考慮您目前還在哺乳期，根據(jù)目前項目情況，同時結(jié)合您的技術(shù)專長，返崗暫時協(xié)助技術(shù)開發(fā)崗簡歷篩選，技術(shù)面試等工作”。小宋收到郵件后認為公司將其調(diào)整至人事部門工作，影響了她的職業(yè)規(guī)劃，而且工作地點離家過遠不便于哺乳，因此不同意調(diào)整工作崗位。2016年8月23日，小宋產(chǎn)假結(jié)束后堅持去原工作地點工作，結(jié)果發(fā)現(xiàn)已經(jīng)沒有她的工位。此后的一個星期，小宋一直在跟科技公司溝通調(diào)崗一事，未到公司指定的新崗位報到。2016年8月30日，科技公司以小宋曠工為由解除勞動合同。小宋以要求科技公司支付違法解除勞動合同賠償金為由起訴至海淀法院。

　　法院經(jīng)審理后認為，依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條之規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。科技公司與小宋所簽署的勞動合同中明確約定崗位為技術(shù)崗。2016年8月期間科技公司通知小宋返崗后從事技術(shù)開發(fā)崗簡歷篩選及技術(shù)面試等工作，系從事招聘工作，屬人事部門工作內(nèi)容之一，與其原工作內(nèi)容存在較大差別。考慮勞動者適應(yīng)工種變化、勝任工作程度、勞動者職業(yè)規(guī)劃等因素，法院認為科技公司應(yīng)當就調(diào)崗事宜與小宋協(xié)商一致。在雙方就調(diào)崗事宜未能達成一致的情形下，科技公司以小宋未到新崗位報到視為其曠工，并以此為由解除勞動合同，確有不妥之處。最終法院判決科技公司向小宋支付違法解除勞動合同賠償金40 000元。

　　解聘需有據(jù)，拒絕一言堂

　　小盧于2017年2月4日入職某房地產(chǎn)公司，擔(dān)任商業(yè)地產(chǎn)銷售經(jīng)理。小盧的月基本工資標準為22 000元，績效工資基數(shù)為8000元。房地產(chǎn)公司與小盧簽署銷售任務(wù)保證書，雙方約定小盧所在團隊年度銷售任務(wù)及月度銷售任務(wù)，同時約定完成月度銷售任務(wù)方可足額支付績效工資，未完成當月任務(wù)的績效工資減半，連續(xù)兩個月未完成銷售任務(wù)績效工資不予發(fā)放，連續(xù)三個月以上未完成銷售任務(wù)的，房地產(chǎn)公司有權(quán)不予支付績效工資且可對小盧予以降職降薪處理。

　　小盧工作至2017年5月8日，2017年5月8日房地產(chǎn)公司以績效考核不符合公司要求、不勝任工作為其解除勞動合同。小盧以要求房地產(chǎn)公司支付違法解除勞動合同賠償金為由訴至法院。庭審中，房地產(chǎn)公司法定代表人李經(jīng)理到庭參加訴訟，李經(jīng)理提出小盧系該公司通過獵頭高薪聘請的專業(yè)銷售經(jīng)理，但是自入職至被解聘約3個月并沒有給公司帶來預(yù)期的效益，反而每月拿著高薪，所以與小盧解除勞動合同。小盧認可其入職后連續(xù)三個月未完成銷售任務(wù)，但是主張房地產(chǎn)公司可對其進行降職降薪，解除勞動合同屬于違法解除。

　　法院經(jīng)審理后認為，小盧入職時與房地產(chǎn)公司簽署的銷售任務(wù)保證書系雙方協(xié)商一致的合議結(jié)果，雙方當事人均應(yīng)當按照約定內(nèi)容履行相應(yīng)權(quán)利義務(wù)。小盧入職房地產(chǎn)公司后連續(xù)三個月未完成銷售任務(wù)，依據(jù)銷售任務(wù)保證書的約定，房地產(chǎn)公司有權(quán)不支付小盧績效工資，并對其進行降職降薪處理，但雙方未約定房地產(chǎn)公司可以此解除勞動合同。加之，房地產(chǎn)公司所述小盧不能勝任工作，依據(jù)勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，對于不能勝任工作的員工，用人單位應(yīng)當先行調(diào)崗或培訓(xùn)，仍不能勝任工作的方可解除勞動合同。因此，法院認定房地產(chǎn)公司與小盧解除勞動合同屬于違法解除，判決房地產(chǎn)公司向小盧支付違法解除勞動合同賠償金兩萬余元。

　　公告送達有風(fēng)險，程序瑕疵也違法

　　小董于2015年12月1日入職某化妝品公司，任彩妝師，工資每月8000元，雙方簽署的勞動合同，勞動合同中小董手寫了個人信息，包括本人聯(lián)系方式、戶籍地址、現(xiàn)住址及緊急聯(lián)系人電話。

　　小董在某化妝品公司正常工作至2016年5月17日， 2016年5月18日早晨小董因身體不適向公司主管趙某請假，沒有說明請幾天假，趙某答應(yīng)讓其先檢查，按照病假休息，此后小董一直在家休養(yǎng)。2016年6月中旬某化妝品公司做工資表時發(fā)現(xiàn)小董一個月沒來上班時，由人事部門作出解聘決定，以曠工為由與小董解除勞動合同，并在勞動午報刊登公告。2016年6月底小董返回公司上班時被告知已經(jīng)被解聘。為此小董將某化妝品公司訴至法院要求該公司支付違法解除勞動合同賠償金。某化妝品公司主張小董未向公司提交病歷資料、診斷證明書及處方，無法確認其是否屬于可休病假的情況，堅持認為小董存在曠工事實。小董則主張休假時已經(jīng)電話與其上司趙某溝通，事后已準備補交休假證明，但返崗時公司告知已經(jīng)被解聘，所以未向在公司提交。雙方均認可公告當日已解除勞動關(guān)系。

　　法院經(jīng)審理后認為，小董雖然于2016年5月18日向某化妝品公司相關(guān)負責(zé)人口頭請假，但在其認可請假時未能說明請幾天假且其事后在病情并非十分緊急的情況下亦未能及時向某化妝品公司提交病休材料的情形下，小董長期未能出勤確有不妥之處。然而，對負有管理責(zé)任的用人單位而言，雖小董長期未能出勤，但某化妝品公司于2015年5月18日明知小董已經(jīng)口頭請病假，某化妝品公司有必要在作出處理決定前與小董核實未能出勤的原因，且小董曾于雙方簽署的勞動合同中留存本人聯(lián)系方式及緊急聯(lián)系人電話、家庭住址等信息的情況下，某化妝品公司可通過多種途徑有效聯(lián)系小董，因此在某化妝品公司未就小董是否真實生病盡到核實義務(wù)的情形下而直接通過公告方式以曠工為由與小董解除勞動合同，程序上存在嚴重瑕疵。因此法院判決某化妝品公司向小董支付違法解除勞動合同賠償金一萬余元。

　　法官釋法：

　　1、用人單位行使單方解除權(quán)的法定情形

　　《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條之規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

　　(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;

　　(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;

　　(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

　　(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;

　　(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;

　　(六)被依法追究刑事責(zé)任的。

　　在符合上述法定情形的前提下，用人單位可單方與勞動者解除勞動合同，無需支付任何經(jīng)濟補償。

　　2、經(jīng)濟補償金的計算方法

　　經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。月工資是指勞動者在離職前12個月的稅前平均工資。 如勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的北京市上一年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年;如勞動者月工資標準低于北京市最低工資標準的按北京市最低工資標準計算。在認定用人單位解除勞動合同存在違法情形時，用人單位需按照經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

　　3、審判實踐中關(guān)于解除行為是否合法的舉證責(zé)任分配

　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，在勞動爭議糾紛案件中因用人單位作出解除勞動合同等決定而發(fā)生爭議的，由用人單位負擔(dān)舉證責(zé)任。一般而言，用人單位應(yīng)當就作出解除決定的理由符合前述法定情形承擔(dān)舉證責(zé)任。如用人單位以勞動者違反嚴重公司規(guī)章制度為由與勞動者解除勞動合同，應(yīng)當就勞動者違紀行為客觀存在及用人單位解除勞動合同的制度依據(jù)負舉證責(zé)任，二者缺一不可。

　　4、解除決定送達要避免程序瑕疵

　　用人單位單方解除勞動合同的，解除勞動合同決定一般應(yīng)當以書面形式合理有效的方式送達勞動者本人。送達方式并沒有強制性法律規(guī)定，當面送達由勞動者簽收是最為直接有效的方式。通過電子郵件方式送達的，電子郵件達到勞動者電子郵件中視為已有效送達。當然，通過向勞動者預(yù)留給用人單位的家庭地址、戶籍地址等郵寄快遞方式送達的，一經(jīng)簽收即可視為送達。如果用人單位在掌握勞動者有效聯(lián)系方式的情況下，直接采取刊登報紙公告的方式送達解除勞動合同決定的在送達程序上存在瑕疵，有可能因此要承擔(dān)支付違法解除勞動合同賠償金的風(fēng)險。

　　如需法律幫助，詳情請垂詢深圳刑事辯護律師王平聚辯護團隊

　　 聯(lián)系電話：13902983029

　　地址：深圳市福田區(qū)蓮花支路1001號公交大廈350室(深圳市中級人民法院旁)

　　了解更多資訊，請關(guān)注王平聚刑事辯護團隊官網(wǎng)(中國名律師刑事辯護網(wǎng))：

　　http://www.123zxmr.cn/

　　或掃描二維碼，關(guān)注王平聚刑事辯護團隊微信公眾號：