新《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解程序有三個條文。通過梳理關(guān)于刑事和解程序的已有司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)討論，可以描繪一幅當(dāng)下刑事訴訟法對其的吸收和拋棄的全景圖；在此基礎(chǔ)，在訴訟結(jié)構(gòu)的關(guān)照下分析條文的具體內(nèi)容，新《刑事訴訟法》在刑事和解程序中取得的成就和缺陷則凸現(xiàn)出來，以為將來的司法實(shí)踐、學(xué)術(shù)討論提供了互動的新機(jī)會。在將來的互動中，關(guān)于刑事和解程序的規(guī)則不斷完善、司法權(quán)威也不斷提高，當(dāng)事人權(quán)利也得到更充分的保障。

一、刑事和解程序入法

2012年《刑事訴訟法》實(shí)現(xiàn)了自1979年以來的第二次重要修改。這次修改涉及內(nèi)容甚廣，非常引人注目的就是第五編關(guān)于特別程序，而最引人矚目的則是關(guān)于刑事和解程序的三個條文。如果對中國刑事訴訟實(shí)踐和學(xué)術(shù)動向稍有留意，就會注意到，這三個條文是對2001年以來刑事和解制度在中國作為學(xué)說的引入、10來年的司法實(shí)踐部門的試點(diǎn)實(shí)驗和法學(xué)界通過參與司法實(shí)務(wù)調(diào)研、學(xué)術(shù)探討而提供了的理論支持的產(chǎn)物。進(jìn)言之，新《刑事訴訟法》所規(guī)范的刑事和解制度是西方刑事和解制度影響、司法實(shí)務(wù)部門實(shí)踐、學(xué)者倡導(dǎo)共同努力的產(chǎn)物，是西方制度本土化的一個典型標(biāo)本。

筆者擬解讀新《刑事訴訟法》三個條文，但將其放在以下問題中進(jìn)行：（1）先分析這三個條文建立的基礎(chǔ)，即中國司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)討論；（2）再分析這三個條文本身的權(quán)力結(jié)構(gòu)關(guān)系對法學(xué)理論和司法實(shí)踐吸收、揚(yáng)棄之得失，（3）進(jìn)而提出建議。

二、入法之基本背景

刑事訴訟法的重大修改，公、檢、法、律師、學(xué)者、社會公眾不僅僅將自己的“利益”（甚至“私利”）以一定的方式在修法過程中表達(dá)，進(jìn)而各種立場、觀點(diǎn)卻又在國家現(xiàn)有情勢、未來可能取得的進(jìn)步等因素下不斷對話和妥協(xié)。進(jìn)而言之，刑事訴訟法修改（其實(shí)，還包括第一次關(guān)于刑事訴訟法的制定）是各種力量博弈的產(chǎn)物，從而具有斟酌再三的特征。關(guān)于刑事和解制度的入法也可以如是觀察，分析如下：

首先，從宏觀背景看：和諧社會理念的關(guān)照

改革開放之后，國家的總目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的現(xiàn)代化。這一現(xiàn)代化不僅僅會帶來物質(zhì)生活、交往工具等有形巨變，更有以社會結(jié)構(gòu)、階層、觀念、文化等無形領(lǐng)域里的巨變。在這開始和終點(diǎn)之間還存在若干階段，可以稱為轉(zhuǎn)型時期；在此時期，新舊交雜，不僅僅有“新”帶來的便利，更有“新”潛在的負(fù)面，同時“舊”之負(fù)面像幽靈一樣盤旋在“新”的周圍。它們進(jìn)而表現(xiàn)為一系列的社會、法律問題，如城鄉(xiāng)差距、貧富差距、階層固化、房屋拆遷、大學(xué)生就業(yè)等，其中有些還導(dǎo)致群體性事件。

為了回應(yīng)之，黨和國家除了繼續(xù)堅持以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的基本國策同時還倡導(dǎo)科學(xué)發(fā)展觀、建立和諧社會，以實(shí)現(xiàn)效率兼顧公平。刑事和解制度的司法實(shí)踐則是檢、法在司法領(lǐng)域踐行黨和國家倡導(dǎo)建立和諧社會、科學(xué)發(fā)展觀的一個重要舉措或者說和諧社會的理念是刑事和解制度實(shí)踐的最重要宏觀背景。從2002年北京市朝陽區(qū)人民檢察院出臺的《朝陽區(qū)人民檢察院輕傷害案件處理程序?qū)嵤┮?guī)則》開始，這些實(shí)踐逐漸向全國其他司法實(shí)務(wù)部門擴(kuò)展，進(jìn)而形成了聲勢浩大的本土司法實(shí)踐。

其次，司法語境下的觀察

中國的現(xiàn)代化也包括法律、司法現(xiàn)代化。一方面，通過立法建設(shè)法制，已初具有中國特色社會主義法律體系的規(guī)模，通過改革和完善司法程序樹立權(quán)利、程序法意識。在前最高法院院長肖揚(yáng)主持最高法院期間，其通過司法政策引導(dǎo)司法實(shí)踐，形成了持續(xù)不斷地強(qiáng)化判決率、降低調(diào)解結(jié)案比例的現(xiàn)象。其推進(jìn)了中國法律、司法現(xiàn)代化，但另一方面，其也產(chǎn)生了若干負(fù)面效應(yīng)：具體糾紛或許已解決，但當(dāng)事人、特別是刑事被害人的情緒并沒撫平，同時還因為沒有被害人救助制度的配套因而陷入生活窘境。這些負(fù)面因素更或引發(fā)其他的報復(fù)行動或上訪事件。

從另一個角度看，當(dāng)下科技飛速發(fā)展，其帶來便利的同時也呈現(xiàn)出負(fù)面：科技讓人們不在生活在一個靜止社會而是處于處于流動社會狀態(tài)，從而人們之間的沖突、糾紛、刑事案件與傳統(tǒng)社會比較而言急劇增加，同時互聯(lián)網(wǎng)還可以迅速地將這些信息、事件傳遍全球、全國，進(jìn)而處于全國人民審視之下，法官判決在司法還沒有得到充分實(shí)現(xiàn)時就常常會顧此失彼。刑事和解制度可以避免這一點(diǎn)，它能夠較好考慮各方需求，至少相對于當(dāng)下社會情勢而言，這一制度做到了這一點(diǎn)。

再次，司法實(shí)踐背景

刑事和解制度在中國的興起在上述背景下試點(diǎn)，北京市朝陽區(qū)人民檢察院2002年肇始，經(jīng)過近10年努力在全國各地已形成一道非常有力的司法實(shí)踐風(fēng)景。與國外刑事和解不同，中國刑事和解制度在司法實(shí)踐中則根據(jù)中國社會現(xiàn)有情勢，實(shí)際上已擴(kuò)展到了以下幾個領(lǐng)域：

（1）青少年犯罪、大學(xué)生犯罪，如四川省的司法實(shí)踐。青少年、大學(xué)生涉世不深，正處于求學(xué)、求職的最佳年齡，如錯過，他們很難再有繼續(xù)學(xué)習(xí)深造的機(jī)會。著眼于未來，在輕罪案件與受害人通過刑事和解達(dá)成諒解實(shí)現(xiàn)對他們的再社會化。（2）輕傷犯罪、過失犯罪。在這類犯罪中，要么社會危害性不大，要么主觀惡性不大，如北京市朝陽區(qū)檢察院通過制定的《輕傷害案件處理程序?qū)嵤┮?guī)則》。（3）死刑案件。對此爭議最大：司法機(jī)關(guān)雖沒有出臺相關(guān)政策和文件，但根據(jù)筆者對西部地區(qū)公檢法事務(wù)部門的調(diào)研，其普遍存在，實(shí)務(wù)部門在整體上也對此持支持態(tài)度。與之對照，學(xué)者們中此持支持的卻不多。如果作為一種事實(shí)，它的確屬于中國刑事和解的一種類型。

最后，從學(xué)者的觀察看

刑事和解制度雖然首先經(jīng)過學(xué)者從西方引介而來，但司法實(shí)務(wù)部門的大力推動才真正促使中國法學(xué)者去關(guān)注這一問題，從在2002年后的短短十來年就產(chǎn)生大量學(xué)術(shù)論文、博士論文和學(xué)術(shù)專著。

雖然有學(xué)者否認(rèn)刑事和解制度的正當(dāng)性，但絕大多數(shù)法學(xué)者對之持肯定態(tài)度，并從中國司法實(shí)踐情況積極提出構(gòu)建中國刑事和解程序的建議。他們雖然也有爭議，甚至是對刑事和解、刑事諒解、辯訴交易、刑事附帶民事訴訟、恢復(fù)性司法等問題的關(guān)系也爭執(zhí)，但對該制度在中國的實(shí)踐卻沒有爭議，對具體適用范圍也沒有多少爭議，如輕傷案件、過失案件、青少年犯罪、大學(xué)生犯罪等，當(dāng)然死刑案件除外；同時，對刑事和解程序的實(shí)際運(yùn)行過程也達(dá)成一些共識；當(dāng)然也有些爭議，如關(guān)于誰主導(dǎo)刑事和解程序問題，到底是檢察院、還是法院，抑或公安機(jī)關(guān)。

總之，刑事和解制度通過引介進(jìn)入中國，在和諧社會理念指引下、在司法實(shí)踐中、也在學(xué)者對其的梳理共識中呈現(xiàn)出一種景象，西方理論的中國化過程，亦即“理論—實(shí)踐—再理論化——再實(shí)踐”的良性互動，體現(xiàn)了西方法律制度與中國本土資源的緊密結(jié)合。在此背景下，刑事和解程序自然而然地、甚至必須成為作為中國基本法律的刑事訴訟法重要組成部分。

三、新《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解制度的規(guī)定

從廣義的刑事和解制度看，1979年《刑事訴訟法》即有規(guī)定，該法第一百二十七條，“人民法院對自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解；自訴人在宣告判決前， 可以同被告人自行和解或者撤回自訴”。在1996年版、2012年版刑事訴訟法遵循這一“先例”——這就是被害方與加害方自行和解的刑事和解制度。

但從司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)討論看，它并沒有受到重視。只有在前述背景下，其才真正從理念上、實(shí)踐中迸發(fā)出了強(qiáng)勁生命力。因而，2012年版《刑事訴訟法》的規(guī)定才是真正的第一次在法典中規(guī)范的訴訟制度。

共計三條文，從277條到279條，分析如下：

首先，是刑事和解程序適用范圍，包括以下幾個內(nèi)容：其一，僅僅適用于公訴案件；其二，如果是故意犯罪，則適用于三年以下的輕罪案件；而且這類輕罪案件僅僅因民間糾紛而引起觸犯刑法分則第四章、第五章罪名的犯罪行為；其三，如果是過失犯罪，則除卻瀆職犯罪外的可能判處7年有期徒刑以下的犯罪案件；其四，反向限制：上述入圍的刑事案件，如果犯罪嫌疑人、被告人在5年內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪則不適用刑事和解程序。

結(jié)合前述：首先，新《刑事訴訟法》對學(xué)界討論和司法實(shí)踐在適用范圍上的吸收主要包括輕罪和過失犯罪。其次，但是該法沒有將青少年犯罪、大學(xué)生犯罪明確納入；如果從另一個角度看，其也沒有明確拒絕之，換言之，只要在剛才敘及的范圍內(nèi)也可以適用之。進(jìn)言之，新法并沒有涉及實(shí)務(wù)部門、法學(xué)者關(guān)注的關(guān)于大學(xué)生、青少年案件的刑事和解問題，卻以另一種分類方式將之模糊化了，即通過以主觀故意和過失程度、造成后果程度方式規(guī)范。再次，新《刑事訴訟法》明確將死刑和解實(shí)踐排斥在外。

總而言之，在適用范圍上，新《刑事訴訟法》就是對關(guān)于刑事和解程序的學(xué)術(shù)討論共識、司法實(shí)踐常態(tài)的一種確認(rèn)，而非創(chuàng)新。

其次，關(guān)于刑事和解程序啟動主體問題：新《刑事訴訟法》并沒有明確規(guī)定有誰啟動該程序，但根據(jù)第278、279條的整體意義，關(guān)于刑事和解程序的啟動并沒有如有些法學(xué)者所設(shè)想的根據(jù)不同案件或者相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)采取不同的程序啟動，而且將程序啟動權(quán)賦予不同階段（有偵查階段、起訴階段和審判階段）的各個司法權(quán)力機(jī)關(guān)，即公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院程序啟動權(quán)。

再次，關(guān)于刑事和解程序的運(yùn)行（新法第278、279條），分為三個層面：其一，程序的啟動，在偵查階段，則由偵查機(jī)關(guān)啟動；在起訴階段則為檢察官啟動，在審判階段則由法官啟動。其二，和解協(xié)議：雙方當(dāng)事人（嫌疑人、被告人，被害人及其法定代理人、訴訟代理人、近親屬等）在公安機(jī)關(guān)或檢察院抑或法院的主持下就嫌疑人、被告人的犯罪行為以真誠悔罪、提供賠償、賠禮道歉等方式達(dá)成共識。其三，公安機(jī)關(guān)向檢察院提出從寬處罰的建議或者檢察院向法院提出從寬處罰建議，抑或法院在判決中依法對被告人從寬處罰，以最后終結(jié)該刑事案件。

從上面的解讀看，至少可以簡單作出如下再分析：

首先，從成就上看：一方面，新《刑事訴訟法》對刑事和解（制度）程序的規(guī)范是對已有司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)討論的基本共識的一種確認(rèn)或者說對現(xiàn)有理論與實(shí)踐共識的一種吸收，如對輕罪案件、過失案件可以進(jìn)入到刑事和解的范圍；當(dāng)然還有，根據(jù)新《刑事訴訟法》，關(guān)于死刑案件的刑事和解則基本上被排斥在外。在另一方面，其又不是無原則地對現(xiàn)有實(shí)踐和社會、學(xué)者關(guān)注的內(nèi)容（如未成年犯罪和大學(xué)生犯罪等案件）完全確認(rèn)，而是利用立法技術(shù)對之既不否認(rèn)、也不進(jìn)一步規(guī)范——或許以待將來對此問題在司法實(shí)踐和法學(xué)理論討論都能更成熟或者更為社會接受才將之進(jìn)一步明確。

其實(shí)，這一結(jié)論就是對前述“理論—實(shí)踐—再理論化——再實(shí)踐”關(guān)系的再次體現(xiàn)，進(jìn)一步說，它體現(xiàn)了這樣一個有意義的邏輯：由于中國屬于后發(fā)國家，法律移植對中國來說，其屬于常態(tài)。但眾所周知，中國已有的對西方法律制度的移植效果不彰，從而有了重視中國本土資源的理論和實(shí)踐，但效果仍然不明顯。但是在刑事和解制度中，它卻表現(xiàn)出非凡的適應(yīng)力或者說西方法律制度與中國本土資源進(jìn)行了密切合作，而這一過程：西方理論、制度主要的功能在于引導(dǎo)、師范，即先有理論的介紹、思考，再有實(shí)踐的展開，學(xué)者對西方的刑事和解制度的理論、制度的進(jìn)步一思考，從而有可能結(jié)合中國實(shí)踐作出適應(yīng)中國語境的修正，從而引導(dǎo)中國實(shí)踐，也使理論界與實(shí)務(wù)界就一些問題更容易達(dá)成共識，進(jìn)而推動立法。

其次，從訴訟結(jié)構(gòu)觀察，新《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解制度有一些缺陷：

其一，雖然從現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐和新法條文，我們默示為法律賦予公、檢、法的程序啟動權(quán)，但鑒于程序啟動權(quán)重要地位，需要進(jìn)一步思考：（1）根據(jù)司法慣例，或許刑事和解程序也能良好運(yùn)行，但只能在刑事和解程序還沒有正式進(jìn)入刑事訴訟法之前，即還處于試點(diǎn)和實(shí)驗和探索階段；（2）由于中國司法獨(dú)立并沒有真正確立，司法慣例還容易遭遇權(quán)力侵蝕。因此，當(dāng)刑事和解程序已經(jīng)入法，應(yīng)根據(jù)法運(yùn)行，最好明確以法律條文規(guī)范之，方能一方面更明確地方便當(dāng)事人，在另一方面還能起到限制、規(guī)范偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)和法官權(quán)力行使的功能。

其二，在假設(shè)已由新《刑事訴訟法》確定由公、檢、法負(fù)責(zé)不同階段的刑事和解程序的啟動權(quán)的情況下，還應(yīng)該需要追問：程序運(yùn)行中，（1）當(dāng)事人的參與情況如何，（2）當(dāng)事人的參與與司法權(quán)力之間的關(guān)系，（3）根據(jù)和解協(xié)議，建議權(quán)或判決權(quán)可以自由裁量的范圍；對之，進(jìn)一步描繪如下：

從法律條文，第一個問題的規(guī)定比較模糊。因為雖然當(dāng)事人的和解是在自愿、合法的語境下進(jìn)行，但沒有專業(yè)人士（不僅是法律人士，還可以包括心理學(xué)家、社會學(xué)家）幫助下的自愿、合法能夠很難真正實(shí)現(xiàn)，因為只有一個人充分洞悉自己的需要、打算和現(xiàn)有的基本情況方能完成所謂的自愿、合法問題，只有在法律人士、心理學(xué)家、社會學(xué)家的幫助下，嫌疑人、被告人和刑事被害人等方能有能力、且自愿、合法的做出是否進(jìn)行刑事和解的決策；反之，則所謂的刑事和解就成為叢林法則的演習(xí)場。

第二個問題，新《刑事訴訟法》則充滿矛盾：一方面，從形式上看，第278條的確提及了公、檢、法的角色問題，即在刑事和解程序中承擔(dān)主持人的角色。而在另一方面，如果僅僅是角色問題的話，在條文則又規(guī)定，“雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見……”；進(jìn)而言之，主持人在制作調(diào)解協(xié)議時實(shí)際上又根據(jù)當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見可以對案件和解承擔(dān)具有實(shí)質(zhì)意義的判斷職責(zé)。這需要將來的立法進(jìn)一步完善之。

第三個問題，新法則沒有提及。雖然新《刑事訴訟法》主要規(guī)范輕罪的故意犯和可能判處7年以下有期徒刑的過失犯，但我們?nèi)匀豢梢园l(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院在行使建議權(quán)或者判決權(quán)時，仍然有巨大的自由裁量權(quán)。因為如果僅僅根據(jù)和解協(xié)議作出從輕處罰的建議或者判決，或許對具體的當(dāng)事人都是一件值得完成的事情、甚至可能對法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)也是值得推動的事情（因為他們解決糾紛了），但有可能損害社會公眾利益和司法權(quán)威。

四、作為結(jié)語：可以繼續(xù)努力的地方

刑事和解程序入法，既是對既有司法實(shí)踐的一個暫時總結(jié)，更是對未來司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)討論的一種規(guī)范或者說約束。前者在于對歷史作出交代，后者則在于引導(dǎo)。因此，這里的結(jié)語是針對未來。

在筆者看來，可以考慮這些因素：

第一層：刑事和解制度主要是一個程序法問題。在該程序，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院可以利用對法律條文的解釋權(quán)將前述模糊性的法律條文明確化。但明確化的趨向不是為了強(qiáng)化權(quán)力或者說是部門互爭取權(quán)力和利益，而是為了這樣一個目的，即以剛才提及的、可以更好平衡當(dāng)事人、司法權(quán)威、社會利益為導(dǎo)向的解釋條文。

其實(shí)，對此還不要忘記另一個主角，律師。律師們更可以憑借他們經(jīng)驗、與社會更充分的接觸，更有提高法律技能以實(shí)現(xiàn)對法律的更優(yōu)質(zhì)解釋（雖然不產(chǎn)生像有權(quán)解釋之效果）的動力，在公安機(jī)關(guān)公、檢和法的“配合”下，法律條文在司法實(shí)踐中的進(jìn)一步細(xì)化可以產(chǎn)生更有質(zhì)量和效率的效果。

第二層：這些細(xì)化的規(guī)則雖然不是正式法律條文的組成部分，但可以通過積累形成司法慣例。但僅僅形成司法慣例還不夠，在中國當(dāng)下語境下，即司法不獨(dú)立的情況下很容易遭到侵蝕。如果再輔之法學(xué)者的持續(xù)關(guān)注，其可以產(chǎn)生更廣泛的社會影響，這些（好）慣例就會很容易地向其他司法機(jī)關(guān)擴(kuò)展。

第三層：當(dāng)量變引起質(zhì)變時，就能達(dá)到在將來刑事訴訟法修改之時可以補(bǔ)充、完善刑事和解程序的目的。

如是，形成了對“理論—實(shí)踐—再理論化——再實(shí)踐”關(guān)系的鋪陳，也是西方和解制度、西方法律制度在中國形成前述邏輯的優(yōu)秀體現(xiàn)。

總之，立法并不是終結(jié)，只是暫總結(jié)，更是開始，有立法、司法、法學(xué)家學(xué)術(shù)討論互動的一個開始。