【名律師網 刑事論文】一、刑事和解程序入法

   2012年《刑事訴訟法》實現了自1979年以來的第二次重要修改。這次修改涉及內容甚廣，非常引人注目的就是第五編關于特別程序，而最引人矚目的則是關于刑事和解程序的三個條文。如果對中國刑事訴訟實踐和學術動向稍有留意，就會注意到，這三個條文是對2001年以來刑事和解制度在中國作為學說的引入、10來年的司法實踐部門的試點實驗和法學界通過參與司法實務調研、學術探討而提供了的理論支持的產物。進言之，新《刑事訴訟法》所規范的刑事和解制度是西方刑事和解制度影響、司法實務部門實踐、學者倡導共同努力的產物，是西方制度本土化的一個典型標本。

   筆者擬解讀新《刑事訴訟法》三個條文，但將其放在以下問題中進行：
  （1）先分析這三個條文建立的基礎，即中國司法實踐和學術討論；
  （2）再分析這三個條文本身的權力結構關系對法學理論和司法實踐吸收、揚棄之得失，
  （3）進而提出建議。

   二、入法之基本背景

   刑事訴訟法的重大修改，公、檢、法、律師、學者、社會公眾不僅僅將自己的“利益”（甚至“私利”）以一定的方式在修法過程中表達，進而各種立場、觀點卻又在國家現有情勢、未來可能取得的進步等因素下不斷對話和妥協。進而言之，刑事訴訟法修改（其實，還包括第一次關于刑事訴訟法的制定）是各種力量博弈的產物，從而具有斟酌再三的特征。關于刑事和解制度的入法也可以如是觀察，分析如下：

   首先，從宏觀背景看：和諧社會理念的關照

   改革開放之后，國家的總目標是實現以經濟建設為中心的現代化。這一現代化不僅僅會帶來物質生活、交往工具等有形巨變，更有以社會結構、階層、觀念、文化等無形領域里的巨變。在這開始和終點之間還存在若干階段，可以稱為轉型時期；在此時期，新舊交雜，不僅僅有“新”帶來的便利，更有“新”潛在的負面，同時“舊”之負面像幽靈一樣盤旋在“新”的周圍。它們進而表現為一系列的社會、法律問題，如城鄉差距、貧富差距、階層固化、房屋拆遷、大學生就業等，其中有些還導致群體性事件。

   為了回應之，黨和國家除了繼續堅持以經濟建設為中心的基本國策同時還倡導科學發展觀、建立和諧社會，以實現效率兼顧公平。刑事和解制度的司法實踐則是檢、法在司法領域踐行黨和國家倡導建立和諧社會、科學發展觀的一個重要舉措或者說和諧社會的理念是刑事和解制度實踐的最重要宏觀背景。從2002年北京市朝陽區人民檢察院出臺的《朝陽區人民檢察院輕傷害案件處理程序實施規則》開始，這些實踐逐漸向全國其他司法實務部門擴展，進而形成了聲勢浩大的本土司法實踐。

   其次，司法語境下的觀察

   中國的現代化也包括法律、司法現代化。一方面，通過立法建設法制，已初具有中國特色社會主義法律體系的規模，通過改革和完善司法程序樹立權利、程序法意識。在前最高法院院長肖揚主持最高法院期間，其通過司法政策引導司法實踐，形成了持續不斷地強化判決率、降低調解結案比例的現象。其推進了中國法律、司法現代化，但另一方面，其也產生了若干負面效應：具體糾紛或許已解決，但當事人、特別是刑事被害人的情緒并沒撫平，同時還因為沒有被害人救助制度的配套因而陷入生活窘境。這些負面因素更或引發其他的報復行動或上訪事件。

   從另一個角度看，當下科技飛速發展，其帶來便利的同時也呈現出負面：科技讓人們不在生活在一個靜止社會而是處于處于流動社會狀態，從而人們之間的沖突、糾紛、刑事案件與傳統社會比較而言急劇增加，同時互聯網還可以迅速地將這些信息、事件傳遍全球、全國，進而處于全國人民審視之下，法官判決在司法還沒有得到充分實現時就常常會顧此失彼。刑事和解制度可以避免這一點，它能夠較好考慮各方需求，至少相對于當下社會情勢而言，這一制度做到了這一點。

   再次，司法實踐背景

   刑事和解制度在中國的興起在上述背景下試點，北京市朝陽區人民檢察院2002年肇始，經過近10年努力在全國各地已形成一道非常有力的司法實踐風景。與國外刑事和解不同，中國刑事和解制度在司法實踐中則根據中國社會現有情勢，實際上已擴展到了以下幾個領域：

   （1）青少年犯罪、大學生犯罪，如四川省的司法實踐。青少年、大學生涉世不深，正處于求學、求職的最佳年齡，如錯過，他們很難再有繼續學習深造的機會。著眼于未來，在輕罪案件與受害人通過刑事和解達成諒解實現對他們的再社會化。
   （2）輕傷犯罪、過失犯罪。在這類犯罪中，要么社會危害性不大，要么主觀惡性不大，如北京市朝陽區檢察院通過制定的《輕傷害案件處理程序實施規則》。
   （3）死刑案件。對此爭議最大：司法機關雖沒有出臺相關政策和文件，但根據筆者對西部地區公檢法事務部門的調研，其普遍存在，實務部門在整體上也對此持支持態度。與之對照，學者們中此持支持的卻不多。如果作為一種事實，它的確屬于中國刑事和解的一種類型。

   最后，從學者的觀察看

   刑事和解制度雖然首先經過學者從西方引介而來，但司法實務部門的大力推動才真正促使中國法學者去關注這一問題，從在2002年后的短短十來年就產生大量學術論文、博士論文和學術專著。

   雖然有學者否認刑事和解制度的正當性，但絕大多數法學者對之持肯定態度，并從中國司法實踐情況積極提出構建中國刑事和解程序的建議。他們雖然也有爭議，甚至是對刑事和解、刑事諒解、辯訴交易、刑事附帶民事訴訟、恢復性司法等問題的關系也爭執，但對該制度在中國的實踐卻沒有爭議，對具體適用范圍也沒有多少爭議，如輕傷案件、過失案件、青少年犯罪、大學生犯罪等，當然死刑案件除外；同時，對刑事和解程序的實際運行過程也達成一些共識；當然也有些爭議，如關于誰主導刑事和解程序問題，到底是檢察院、還是法院，抑或公安機關。

   總之，刑事和解制度通過引介進入中國，在和諧社會理念指引下、在司法實踐中、也在學者對其的梳理共識中呈現出一種景象，西方理論的中國化過程，亦即“理論—實踐—再理論化——再實踐”的良性互動，體現了西方法律制度與中國本土資源的緊密結合。在此背景下，刑事和解程序自然而然地、甚至必須成為作為中國基本法律的刑事訴訟法重要組成部分。

   三、新《刑事訴訟法》關于刑事和解制度的規定

   從廣義的刑事和解制度看，1979年《刑事訴訟法》即有規定，該法第一百二十七條，“人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前， 可以同被告人自行和解或者撤回自訴”。在1996年版、2012年版刑事訴訟法遵循這一“先例”——這就是被害方與加害方自行和解的刑事和解制度。

   但從司法實踐和學術討論看，它并沒有受到重視。只有在前述背景下，其才真正從理念上、實踐中迸發出了強勁生命力。因而，2012年版《刑事訴訟法》的規定才是真正的第一次在法典中規范的訴訟制度。

   共計三條文，從277條到279條，分析如下：

   首先，是刑事和解程序適用范圍，包括以下幾個內容：其一，僅僅適用于公訴案件；其二，如果是故意犯罪，則適用于三年以下的輕罪案件；而且這類輕罪案件僅僅因民間糾紛而引起觸犯刑法分則第四章、第五章罪名的犯罪行為；其三，如果是過失犯罪，則除卻瀆職犯罪外的可能判處7年有期徒刑以下的犯罪案件；其四，反向限制：上述入圍的刑事案件，如果犯罪嫌疑人、被告人在5年內曾經故意犯罪則不適用刑事和解程序。

   結合前述：首先，新《刑事訴訟法》對學界討論和司法實踐在適用范圍上的吸收主要包括輕罪和過失犯罪。其次，但是該法沒有將青少年犯罪、大學生犯罪明確納入；如果從另一個角度看，其也沒有明確拒絕之，換言之，只要在剛才敘及的范圍內也可以適用之。進言之，新法并沒有涉及實務部門、法學者關注的關于大學生、青少年案件的刑事和解問題，卻以另一種分類方式將之模糊化了，即通過以主觀故意和過失程度、造成后果程度方式規范。再次，新《刑事訴訟法》明確將死刑和解實踐排斥在外。

   總而言之，在適用范圍上，新《刑事訴訟法》就是對關于刑事和解程序的學術討論共識、司法實踐常態的一種確認，而非創新。

   其次，關于刑事和解程序啟動主體問題：新《刑事訴訟法》并沒有明確規定有誰啟動該程序，但根據第278、279條的整體意義，關于刑事和解程序的啟動并沒有如有些法學者所設想的根據不同案件或者相關標準采取不同的程序啟動，而且將程序啟動權賦予不同階段（有偵查階段、起訴階段和審判階段）的各個司法權力機關，即公安機關、檢察院、法院程序啟動權。

   再次，關于刑事和解程序的運行（新法第278、279條），分為三個層面：其一，程序的啟動，在偵查階段，則由偵查機關啟動；在起訴階段則為檢察官啟動，在審判階段則由法官啟動。其二，和解協議：雙方當事人（嫌疑人、被告人，被害人及其法定代理人、訴訟代理人、近親屬等）在公安機關或檢察院抑或法院的主持下就嫌疑人、被告人的犯罪行為以真誠悔罪、提供賠償、賠禮道歉等方式達成共識。其三，公安機關向檢察院提出從寬處罰的建議或者檢察院向法院提出從寬處罰建議，抑或法院在判決中依法對被告人從寬處罰，以最后終結該刑事案件。

   從上面的解讀看，至少可以簡單作出如下再分析：

   首先，從成就上看：一方面，新《刑事訴訟法》對刑事和解（制度）程序的規范是對已有司法實踐和學術討論的基本共識的一種確認或者說對現有理論與實踐共識的一種吸收，如對輕罪案件、過失案件可以進入到刑事和解的范圍；當然還有，根據新《刑事訴訟法》，關于死刑案件的刑事和解則基本上被排斥在外。在另一方面，其又不是無原則地對現有實踐和社會、學者關注的內容（如未成年犯罪和大學生犯罪等案件）完全確認，而是利用立法技術對之既不否認、也不進一步規范——或許以待將來對此問題在司法實踐和法學理論討論都能更成熟或者更為社會接受才將之進一步明確。

   其實，這一結論就是對前述“理論—實踐—再理論化——再實踐”關系的再次體現，進一步說，它體現了這樣一個有意義的邏輯：由于中國屬于后發國家，法律移植對中國來說，其屬于常態。但眾所周知，中國已有的對西方法律制度的移植效果不彰，從而有了重視中國本土資源的理論和實踐，但效果仍然不明顯。但是在刑事和解制度中，它卻表現出非凡的適應力或者說西方法律制度與中國本土資源進行了密切合作，而這一過程：西方理論、制度主要的功能在于引導、師范，即先有理論的介紹、思考，再有實踐的展開，學者對西方的刑事和解制度的理論、制度的進步一思考，從而有可能結合中國實踐作出適應中國語境的修正，從而引導中國實踐，也使理論界與實務界就一些問題更容易達成共識，進而推動立法。

   其次，從訴訟結構觀察，新《刑事訴訟法》關于刑事和解制度有一些缺陷：

   其一，雖然從現實司法實踐和新法條文，我們默示為法律賦予公、檢、法的程序啟動權，但鑒于程序啟動權重要地位，需要進一步思考：（1）根據司法慣例，或許刑事和解程序也能良好運行，但只能在刑事和解程序還沒有正式進入刑事訴訟法之前，即還處于試點和實驗和探索階段；（2）由于中國司法獨立并沒有真正確立，司法慣例還容易遭遇權力侵蝕。因此，當刑事和解程序已經入法，應根據法運行，最好明確以法律條文規范之，方能一方面更明確地方便當事人，在另一方面還能起到限制、規范偵查機關、公訴機關和法官權力行使的功能。

   其二，在假設已由新《刑事訴訟法》確定由公、檢、法負責不同階段的刑事和解程序的啟動權的情況下，還應該需要追問：程序運行中，（1）當事人的參與情況如何，（2）當事人的參與與司法權力之間的關系，（3）根據和解協議，建議權或判決權可以自由裁量的范圍；對之，進一步描繪如下：

   從法律條文，第一個問題的規定比較模糊。因為雖然當事人的和解是在自愿、合法的語境下進行，但沒有專業人士（不僅是法律人士，還可以包括心理學家、社會學家）幫助下的自愿、合法能夠很難真正實現，因為只有一個人充分洞悉自己的需要、打算和現有的基本情況方能完成所謂的自愿、合法問題，只有在法律人士、心理學家、社會學家的幫助下，嫌疑人、被告人和刑事被害人等方能有能力、且自愿、合法的做出是否進行刑事和解的決策；反之，則所謂的刑事和解就成為叢林法則的演習場。

   第二個問題，新《刑事訴訟法》則充滿矛盾：一方面，從形式上看，第278條的確提及了公、檢、法的角色問題，即在刑事和解程序中承擔主持人的角色。而在另一方面，如果僅僅是角色問題的話，在條文則又規定，“雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見……”；進而言之，主持人在制作調解協議時實際上又根據當事人和其他有關人員的意見可以對案件和解承擔具有實質意義的判斷職責。這需要將來的立法進一步完善之。

   第三個問題，新法則沒有提及。雖然新《刑事訴訟法》主要規范輕罪的故意犯和可能判處7年以下有期徒刑的過失犯，但我們仍然可以發現公安機關、檢察機關和法院在行使建議權或者判決權時，仍然有巨大的自由裁量權。因為如果僅僅根據和解協議作出從輕處罰的建議或者判決，或許對具體的當事人都是一件值得完成的事情、甚至可能對法院、檢察院和公安機關也是值得推動的事情（因為他們解決糾紛了），但有可能損害社會公眾利益和司法權威。

   四、作為結語：可以繼續努力的地方

   刑事和解程序入法，既是對既有司法實踐的一個暫時總結，更是對未來司法實踐和學術討論的一種規范或者說約束。前者在于對歷史作出交代，后者則在于引導。因此，這里的結語是針對未來。

   在筆者看來，可以考慮這些因素：

   第一層：刑事和解制度主要是一個程序法問題。在該程序，公安機關、檢察院、法院可以利用對法律條文的解釋權將前述模糊性的法律條文明確化。但明確化的趨向不是為了強化權力或者說是部門互爭取權力和利益，而是為了這樣一個目的，即以剛才提及的、可以更好平衡當事人、司法權威、社會利益為導向的解釋條文。

   其實，對此還不要忘記另一個主角，律師。律師們更可以憑借他們經驗、與社會更充分的接觸，更有提高法律技能以實現對法律的更優質解釋（雖然不產生像有權解釋之效果）的動力，在公安機關公、檢和法的“配合”下，法律條文在司法實踐中的進一步細化可以產生更有質量和效率的效果。

   第二層：這些細化的規則雖然不是正式法律條文的組成部分，但可以通過積累形成司法慣例。但僅僅形成司法慣例還不夠，在中國當下語境下，即司法不獨立的情況下很容易遭到侵蝕。如果再輔之法學者的持續關注，其可以產生更廣泛的社會影響，這些（好）慣例就會很容易地向其他司法機關擴展。

   第三層：當量變引起質變時，就能達到在將來刑事訴訟法修改之時可以補充、完善刑事和解程序的目的。

   如是，形成了對“理論—實踐—再理論化——再實踐”關系的鋪陳，也是西方和解制度、西方法律制度在中國形成前述邏輯的優秀體現。

   總之，立法并不是終結，只是暫總結，更是開始，有立法、司法、法學家學術討論互動的一個開始。