私分國有資產(chǎn)罪是97年《 刑法 》新設(shè)的一個(gè)罪名。在97年《刑法》以前，國有企業(yè)改革過程中，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人往往趁改革中法律上存在的漏洞，大肆侵吞、私分國有資產(chǎn)。面對(duì)這種狀況，司法實(shí)踐中通常以共同 貪污罪 處理這類行為。為了更好地保護(hù)國有資產(chǎn)，打擊侵害國有資產(chǎn)的行為，同時(shí)為司法工作人員提供打擊犯罪的依據(jù)，97年《刑法》因此增設(shè)了這一罪名。然而，97年《刑法》實(shí)施以來的司法實(shí)踐表明，理論界與司法實(shí)務(wù)界對(duì)此罪名的適用存在著一些分歧，例如國有資產(chǎn)的認(rèn)定，集體私分行為的認(rèn)定，與貪污罪的界限等問題，直接影響到國有資產(chǎn)的保護(hù)及被告人權(quán)益的保護(hù)。因此，我們認(rèn)為有必要對(duì)實(shí)踐中產(chǎn)生的這些問題在理論上重新進(jìn)行探討。

　　一、 國有資產(chǎn)的認(rèn)定問題

　　國有資產(chǎn)作為本罪的犯罪對(duì)象，它是認(rèn)定本罪時(shí)必須具備的構(gòu)成要件。國有資產(chǎn)的正確認(rèn)定直接關(guān)系到罪與非罪，此罪與彼罪。雖然1993年《國家國有資產(chǎn)管理局國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》對(duì)于國有資產(chǎn)的界定進(jìn)行了具體的規(guī)定，但隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步發(fā)展，對(duì)于具體案件中國有資產(chǎn)的準(zhǔn)確界定，理論與實(shí)踐中仍存在分歧，因此有必要對(duì)此問題進(jìn)行探討。

　　（一）國有資產(chǎn)的界定標(biāo)準(zhǔn)

　　如何界定國有資產(chǎn)，目前存在多種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為國有資產(chǎn)是指集體財(cái)產(chǎn)以外的其它國有財(cái)產(chǎn)。 第二種觀點(diǎn)也認(rèn)為國有資產(chǎn)就是國有財(cái)產(chǎn)，但是不包括“小金庫”中的財(cái)物。2第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，國有資產(chǎn)不同于國有財(cái)產(chǎn)。國有資產(chǎn)的范圍包括：1、國家專項(xiàng)拔款、補(bǔ)貼；2、國家給予國有公司企業(yè)的生產(chǎn)性貸款、生產(chǎn)性資金；3、國有公司、企業(yè)、國有機(jī)關(guān)、國有事業(yè)單位、人民團(tuán)體中國家出資形成的固定資產(chǎn)；4、應(yīng)當(dāng)上交國家的稅金；5、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的罰沒款、法院的 罰金 ；6、沒收的財(cái)物；7、以國家名義暫時(shí)扣押的、保管的非國有資產(chǎn)；8、國有資產(chǎn)的自然孽生物。3我們認(rèn)為，國有資產(chǎn)與國有財(cái)產(chǎn)是有所區(qū)別的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，財(cái)產(chǎn)（property）和資產(chǎn)（asset）有嚴(yán)格的分野。財(cái)產(chǎn)，是指以物質(zhì)財(cái)富以及與物質(zhì)財(cái)富有直接關(guān)系的其他權(quán)益（如 債權(quán) 、 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 等）的總和。一般來說，財(cái)產(chǎn)具有相對(duì)靜態(tài)的意義。只有當(dāng)財(cái)產(chǎn)作為生產(chǎn)要素進(jìn)入商品生產(chǎn)領(lǐng)域中，具有增值要求時(shí)，才被稱為資產(chǎn)。因此，資產(chǎn)具有鮮明的商品交換特征，是相對(duì)動(dòng)態(tài)的概念。一般將資產(chǎn)區(qū)分為廣義和狹義兩種：廣義的資產(chǎn)在內(nèi)涵和外延上與財(cái)產(chǎn)相同，泛指資產(chǎn)的權(quán)利主體所有的各種形態(tài)的物質(zhì)財(cái)富。狹義的資產(chǎn)，指資產(chǎn)的權(quán)利主體為取得一定的經(jīng)濟(jì)效益而投入到經(jīng)營性活動(dòng)中的各種形態(tài)的資產(chǎn)。因此，如果從狹義上理解資產(chǎn)，那么它只是財(cái)產(chǎn)中的組成部分，或是說用于生產(chǎn)經(jīng)營的財(cái)產(chǎn)才是資產(chǎn)。刑法受制于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，又服務(wù)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理對(duì)我們不無啟迪意義。根據(jù)資產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)在內(nèi)涵上的差異，國有資產(chǎn)也有廣義與狹義之分，廣義的國有資產(chǎn)與國有財(cái)產(chǎn)等同，泛指我國境內(nèi)外屬于全民所有（即國有所有）的各種形態(tài)的財(cái)產(chǎn)。狹義的國有資產(chǎn)，是指國家投入到生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)的各種形態(tài)的資產(chǎn)。97年《刑法》直接使用國有資產(chǎn)的條文共有2條，直接使用國有財(cái)產(chǎn)的條文共有4條。4可見立法者在不同的條文中，分別使用了這兩個(gè)概念，這就表明國有財(cái)產(chǎn)與國有資產(chǎn)不能完全等同，刑法條文中的國有資產(chǎn)只能作狹義的理解，否則就無法解釋刑法為什么對(duì)同一概念使用兩個(gè)不同術(shù)語。

　　如何區(qū)分國有財(cái)產(chǎn)與國有資產(chǎn)是目前實(shí)踐中一個(gè)非常重要的問題。由于刑法設(shè)立本罪的目的主要是為了保護(hù)國有資產(chǎn)，防止國有資產(chǎn)在生產(chǎn)經(jīng)營中產(chǎn)生流失，同時(shí)根據(jù)1993年《國家國有資產(chǎn)管理局國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》第二條關(guān)于國有資產(chǎn)的定義5，我們認(rèn)為實(shí)踐中認(rèn)定國有資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是：國家對(duì)企業(yè)的 投資 和投資形成的收益，以及國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產(chǎn)。區(qū)分國有資產(chǎn)與國有財(cái)產(chǎn)的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)在于，該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)是否是國有單位在生產(chǎn)經(jīng)營中使用的資產(chǎn)，或者是使用生產(chǎn)經(jīng)營資產(chǎn)時(shí)形成的收益。

　　因此，上述第一、第二種觀點(diǎn)將國有資產(chǎn)和國有財(cái)產(chǎn)混同是不正確的。第三種觀點(diǎn)雖然區(qū)分了國有資產(chǎn)與國有財(cái)產(chǎn)，但是將罰沒財(cái)物、以國家名義暫時(shí)扣押或保管的非國有資產(chǎn)等列為國有資產(chǎn)不妥。同時(shí)，第二種觀點(diǎn)過于武斷，因?yàn)?ldquo;小金庫”中的資金來源構(gòu)成較為復(fù)雜，因而對(duì)于“小金庫”的資金性質(zhì)不能一概而論，應(yīng)作具體分析。

　　（二）幾種具體情況的認(rèn)定

　　目前，我國正處于國有企業(yè)轉(zhuǎn)制時(shí)期，國有單位所處的經(jīng)濟(jì)環(huán)境日益復(fù)雜，并且隨著混合所有制經(jīng)濟(jì)主體的大量出現(xiàn)，司法實(shí)踐中對(duì)于國有資產(chǎn)的具體認(rèn)定也就變得更加困難。筆者以下將對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的國有單位中的幾種財(cái)產(chǎn)形式進(jìn)行具體分析認(rèn)定。

　　1.變賣報(bào)廢物品和廢舊物品的收益。報(bào)廢物品是指已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害或者修理費(fèi)用超過其自身價(jià)值，因而在生產(chǎn)經(jīng)營中無法得到利用的生產(chǎn)設(shè)備、工具等物品。這些物品通常不能再行創(chuàng)造其它價(jià)值，但其本身尚具有一定的交換價(jià)值，因此可以通過變賣、轉(zhuǎn)讓等方式獲取財(cái)產(chǎn)價(jià)值。而廢舊物品是指本身已經(jīng)過了有效使用期限或在生產(chǎn)經(jīng)營中的使用價(jià)值已經(jīng)利用殆盡的物品，如單位中的廢舊報(bào)刊雜志、廢舊的辦公用品。這類廢舊物品一般通過變賣，仍舊可以獲取一定的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。對(duì)于此類物品，我們認(rèn)為其本來的財(cái)產(chǎn)形態(tài)，即完好的生產(chǎn)設(shè)備、工具或新購的辦公用品等，屬于生產(chǎn)經(jīng)營中的國有資產(chǎn)。而變賣后的收益只不過是這些物品通過交換后實(shí)現(xiàn)的另一種價(jià)值形態(tài)，性質(zhì)上和它本來的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是一致的，所以仍然屬于國有資產(chǎn)。

　　2.折舊完畢的財(cái)產(chǎn)。這些財(cái)產(chǎn)一般經(jīng)過一定的折舊年限，在帳面上的資產(chǎn)額已經(jīng)為零。但由于這些財(cái)產(chǎn)本身還具有一定的使用價(jià)值與交換價(jià)值，因此仍舊可以通過轉(zhuǎn)讓或變賣等方式，實(shí)現(xiàn)一定的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。對(duì)于這類物品，我們認(rèn)為它與上述第一類財(cái)產(chǎn)具有相似性，即它通過轉(zhuǎn)讓、變賣等方式后實(shí)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值只不過原財(cái)產(chǎn)的一種價(jià)值變體，性質(zhì)上并無二致，因而屬于國有資產(chǎn)。

　　3.國有資產(chǎn)非法 融資 或非法租賃后所得的收益。通常認(rèn)為，資產(chǎn)的使用經(jīng)營過程中產(chǎn)生的收益屬于原有資產(chǎn)的孳息，而財(cái)產(chǎn)所生孳息的 所有權(quán) 在法律沒有特別規(guī)定或當(dāng)事人沒有特別約定時(shí)，孳息的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸原物所有人。因此，雖然國有單位在生產(chǎn)經(jīng)營過程中使用國有資產(chǎn)進(jìn)行融資、租賃的行為違反了相關(guān)的法律、法規(guī)，但是該行為所得的非法收益在國家依法收繳前，其所有權(quán)仍然屬于原國有單位，因而這部分收益應(yīng)當(dāng)視為國有資產(chǎn)。