刑事律师_深圳著名刑事辩护律师_王平聚【清华博士|刑法教授】

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首席刑事律師-王平聚
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  • 非法經(jīng)營罪的刑事責(zé)任

    時間:2019-03-23 16:10:57 瀏覽:
    導(dǎo)讀:   依照 刑法 第二百二十五條的規(guī)定,犯 非法經(jīng)營罪 的,處五年以下 有期徒刑 或者 拘役 ,并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下 罰金 ;情節(jié)特別嚴重

      依照 刑法 第二百二十五條的規(guī)定,犯 非法經(jīng)營罪 的,處五年以下 有期徒刑 或者 拘役 ,并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下 罰金 ;情節(jié)特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者 沒收財產(chǎn) 。

      依照刑法第二百三十一條的規(guī)定,單位犯本罪的,對單位判處罰金,并對直接負責(zé)人員和其他直接責(zé)任人員依照刑法第二百二十五條的規(guī)定處罰。

      司法機關(guān)在適用上述規(guī)定處罰時,應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題:

      1、正確認定“情節(jié)特別嚴重”。在司法實踐中,所謂情節(jié)特別嚴重,一般是指非法經(jīng)營數(shù)額或者非法獲利額特別巨大的;造成特別嚴重后果的;造成十分惡劣影響的;對國民經(jīng)濟和社會安定造成嚴重破壞的,等等。

      2、要注意適用財產(chǎn)刑。刑法明確規(guī)定本罪的罰金數(shù)額為違法所得一倍以上五倍以下,刑法 了在經(jīng)濟上予以重罰的立法精神。因此,司法機關(guān)要注意刑法處或者單處財產(chǎn)刑,從經(jīng)濟上制裁犯罪分子刑法

      3、根據(jù)全國人大常委會關(guān)于懲治騙取外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定第四條第一款的規(guī)定刑法在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯刑法擾亂市場秩序,情節(jié)刑法的,依照刑法第二百二十五條的規(guī)定刑法以非法經(jīng)營罪定罪處罰⑦。

      4、根據(jù)“兩高的解釋,⑧違反國家的預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定,哄抬物價、牟取暴利,嚴重擾亂市場秩序,違法 所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定,以非法經(jīng)營罪定罪,從重處罰。

      5、按照上述兩高、一部《辦理非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)犯罪案件聯(lián)席會議經(jīng)紀(jì)要》⑨的意見,獲得國際電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可的經(jīng)營者(含涉港澳臺電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者)明知他人非法從事國際電信業(yè)務(wù),仍違反國家規(guī)定,采取出租、合作、授權(quán)等手段,為他人提供經(jīng)營和技術(shù)條件,利用現(xiàn)有設(shè)備或另設(shè)國際話務(wù)轉(zhuǎn)接設(shè)備并從中營利,情節(jié)嚴重的,應(yīng)以非法經(jīng)營罪的共犯追究刑事責(zé)任。

      該條規(guī)定,對非法經(jīng)營犯罪處以罰金刑的量刑幅度是違法所得一倍以上五倍以下。什么是違法所得?最高人民法院在《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件如何認定“違法所得”的批復(fù)》中指出,“違法所得”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額。根據(jù)上述解釋的精神,非法經(jīng)營罪當(dāng)中的違法所得,也應(yīng)當(dāng)是指非法經(jīng)營行為獲利的數(shù)額。但是,非法經(jīng)營行為既是違法行為也是經(jīng)營行為,它要同時面對來自法律和來自市場的雙重高風(fēng)險。眾所周知,即便是合法經(jīng)營行為受市場因素的影響也不可能包賺不賠,對于非法經(jīng)營行為這種高風(fēng)險的行為,更是不可能絕對獲利,但其對市場、對社會的危害性卻并不因為沒有獲利就降低甚至消失,未產(chǎn)生違法所得的非法經(jīng)營行為仍然存在社會危害性,情節(jié)嚴重的同樣構(gòu)成犯罪,但這樣一來,刑法第二百二十五條就出現(xiàn)了一個疏漏:該條沒有將非法經(jīng)營行為可能產(chǎn)生的“違法所得”作為非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要件,同時卻又局限于僅將“違法所得”作為對非法經(jīng)營罪處以罰金刑的計算依據(jù)。這在司法實踐中就導(dǎo)致了沒有產(chǎn)生違法所得的非法經(jīng)營犯罪之法律適用,處于兩難的境地:一方面,行為人的非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴重,構(gòu)成了非法經(jīng)營罪,應(yīng)當(dāng)依法判處刑罰;但另一方面,因為沒有產(chǎn)生違法所得,法律規(guī)定的罰金刑無法確定,因而不能適用。

      從立法的本意來看,是想通過罰金刑的“懲罰、剝奪、預(yù)防”功能,來剝奪非法經(jīng)營行為人的違法所得和犯罪資本,從而達到刑罰懲罰、威懾和預(yù)防犯罪的目的,如果因為立法的原因造成無法適用罰金刑,不但違反了立法的本意,還會放縱罪犯,起不到刑罰應(yīng)有的作用。為了充分發(fā)揮罰金刑在懲罰 經(jīng)濟犯罪 ,維護市場經(jīng)濟秩序中的積極作用,預(yù)防和抑制犯罪,應(yīng)當(dāng)對刑法第二百二十五條進行完善。對此,應(yīng)以“非法經(jīng)營額”代替“違法所得”作為倍比罰金的量刑標(biāo)準(zhǔn)和計算依據(jù)為宜。因為,在非法經(jīng)營犯罪中,非法經(jīng)營額是認定非法經(jīng)營行為是否情節(jié)嚴重、是否構(gòu)成犯罪的一個重要數(shù)量指標(biāo),受外在因素的影響較小,只要有非法經(jīng)營行為,就肯定有非法經(jīng)營額,但卻不一定有違法所得;所以,“非法經(jīng)營額”比“違法所得”更為確定,以“非法經(jīng)營額”作為對非法經(jīng)營犯罪處以罰金刑的計算依據(jù),也就更為科學(xué),更便于司法實踐操作。

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