我國刑法對于非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等非法集資犯罪的罪狀描述采取簡單罪狀的形式，如“非法吸收公眾存款”“變相吸收公眾存款”“使用詐騙方法非法集資”等。這種簡單的罪狀描述給具體犯罪認定帶來了不少困難。為此，最高人民法院于2010年11月22日出臺了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）；2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部又出臺了《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）?！督忉尅泛汀兑庖姟肪鶎Α吧鐣姟奔础安惶囟▽ο蟆边M行了多層次、多角度的解釋，原因是這個概念的把握事關罪與非罪、此罪與彼罪的界限，在具體司法實務中顯得至關重要。但上述規定在司法實踐中也引起不少爭議。比如，什么范圍內的宣傳屬于未向社會公開宣傳？單位內部的所有人員能不能不加區分一概認定為特定對象？厘清這些問題，對于準確打擊此類涉眾型犯罪有著重要意義。

“不特定對象”與“向社會公開宣傳”的關系

公開性是非法集資犯罪的顯著特征。“向社會公開宣傳”的受眾是社會公眾，即社會不特定對象。要理解“向社會公開宣傳”，必須明確公開的含義?！肮_”是與秘密相對的，故公開的基本含義就是對受眾“不保密”“不隱瞞”“不特別限定參加者”等。

要理解“向社會公開宣傳”，還須明確向社會公開宣傳的途徑，即受眾接受集資信息的途徑?！督忉尅返?條第1款第2項規定向社會公開宣傳是通過“媒體、推介會、傳單、手機短信等”途徑。從文意上分析，《解釋》在“媒體、推介會、傳單、手機短信”這些途徑之后使用“等”字，意味著公開宣傳的途徑并不以此為限，還包括并不限于網絡、標語、橫幅、宣傳冊、宣傳畫、講座、論壇、研討會、口口相傳等途徑。進一步說，利用社會的、單位的、個人的媒體平臺和個人的手機短信、郵件等均可以成為非法集資的宣傳途徑。這些宣傳途徑是否認定為非法集資的信息擴散渠道，關鍵要看受眾接受集資信息的方式是開放的還是秘密的。對此，《意見》第2條的規定已予以明確。

要理解“向社會公開宣傳”，還要明確向社會公開宣傳行為的主觀心態?！兑庖姟返?條規定“向社會公開宣傳”包括行為人通過各種途徑主動向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形?？梢?，向社會公開宣傳包括直接故意和間接故意兩種主觀心態。例如，即使是在社會、單位或個人設立的網絡平臺上，如果其宣傳內容沒有限定不能參加集資的范圍、不限定參與人員的身份和人數，也沒有禁止社會公眾參與集資，其宣傳內容表明誰來參加都可以，該宣傳就具有公開性。又如，在社會、單位或個人設立的網絡平臺上，對集資宣傳沒有采取特殊保密措施，沒有設定絕不外泄的嚴格登錄程序，只需要注冊登記即可獲得相關身份，通過賬號、工號或身份證號和密碼就可以登錄，由于該網絡平臺并不具有真正意義上的“保密性”，其家人、朋友、朋友的朋友等都可以非常容易獲得賬號和所謂的密碼而登錄到該網絡平臺，對于一個龐大的不特定多數人來說，該平臺就具有“公開性”。對于“口口相傳”方式，應該結合集資人對此是否知情、態度如何，有無具體參與、是否設法加以阻止等主客觀因素，來認定是否符合公開性。

“不特定對象”與“單位內部特定對象”的關系

“不特定對象”有三性，即人員的延散性、不可控性和波及范圍的廣泛性。《解釋》第3條以法律擬制的方式規定個人非法吸收公眾存款的不特定對象在30人以上、數額在20萬元以上的，就構成犯罪。為了防止擴大打擊面，《解釋》第1條第2款同時規定了出罪條款，即：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！庇腥藫苏J為，單位內部人員都是單位內部特定對象，針對單位內部人員的集資都不構成非法吸收公眾存款罪，而不必考慮單位人數特別眾多等特殊情形。這種認識是片面的。那么，應該如何理解“單位內部集資”和“單位內部特定對象”呢？

筆者認為，認定單位內部集資是有條件的，關鍵在于兩點：一是集資對象僅限于單位內部人員。必須注意的是，我國刑法中的單位有其特定的含義，包括公司、企業、事業單位、機關、團體等組織。一個公司當然是刑法意義上的一個“單位”；以單位內部的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得主要歸單位的分支機構或者內設機構、部門所有的，也成立單位犯罪，此時單位內部的分支機構或者內設機構、部門也是刑法意義上的“單位”。此外，公司及其控股公司、關聯公司涉及多個法人單位的，不能籠統作為一個單位處理。如果集資群眾來源于多個法人單位，或者來源于一個公司和公司外其他社會人員，都不能視為是單位內部人員。既向單位內部職工又向社會公眾集資的，因整個吸收資金行為是在同一個犯意支配下統一進行的，可以認定為刑法上的一個行為，故應將所有資金統一認定為非法吸收公眾存款的數額，而不應依據存款人是否屬于單位內部職工進行區分。二是集資資金必須用于單位自身的生產經營活動。用于單位生產經營活動是單位內部集資不作為非法集資處理的重要前提。這類集資行為得以正當化、合理化的重要依據在于，單位與職工利益攸關，其集資取之于單位職工、用之于單位；其集資規模和風險具有可控性，資金用途具體明確；其集資行為必須通過一系列審批程序。換句話說，如果集資與單位生產經營活動無關，其集資行為不屬于“單位內部集資”，就具備了構成非法吸收公眾存款罪的條件。

按照《解釋》第1條第2款規定，“在單位內部針對特定對象吸收資金”也不構成非法吸收公眾存款罪。在這個表述中，有兩個限制性條件，一個是“單位內部”，另一個是“特定對象”。不能不加區分地認為“單位內部的都是特定對象”，而應理解為“單位內部的特定對象”。也就是說，在一些規模巨大、人數眾多的單位中，內部人員還存在“特定對象”和“不特定對象”之分。例如有的大公司，在全國范圍內有成百上千個分支機構，員工數量多達數萬甚至數十萬。這樣的單位，實際上是個龐大的系統，在這樣的系統內發布集資信息，對金融秩序的破壞性是不言而喻的?！疤囟▽ο蟆笔窍鄬τ凇皢挝粌炔咳咳藛T中的特定人員”而言的，指的是“全體中的特定人員”，且一定是數量較少的人員；如果人數眾多，對象的不特定性就是顯而易見的。

筆者認為，在《解釋》和《意見》均未對非法吸收公眾存款罪的“特定對象”進行明確的情況下，“特定對象”的認定應與出資人員的規模、數量掛鉤，是否屬于特定對象，存在一個由量變到質變的過程。例如，《解釋》第6條規定：“未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規定的‘擅自發行股票、公司、企業債券’。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰?！痹谶@一規定里，“向社會不特定對象發行”和“向特定對象累計超過200人發行的”，均構成犯罪。200人是法定要件，這也是一種法律擬制，即法定累計特定對象超過200人就相當于不特定對象。進言之，《解釋》第6條對“特定對象”的規定，從法律解釋的角度來看，可以同樣適用于“非法吸收公眾存款罪”之中，這完全符合系統解釋方法的原理。系統解釋方法是從某一法律規范與其他法律規范的聯系，以及它在整個法律體系或某一法律部門中的地位與作用，同時聯系其他規范來說明規范的內容和含義。從系統解釋角度來理解，“向特定對象累計超過200人的就可以認定為具有不特定性”的規定同樣可以適用于非法吸收公眾存款罪。也就是說，在一個單位內部針對200人以上“特定的”內部人員集資，集資款并未用于單位生產經營活動，就可以構成非法吸收公眾存款罪。

（作者：苗有水，最高法院刑二庭副庭長、第二巡回法庭副庭長）

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