作者：王平聚刑事團(tuán)隊(duì)

                                                                                        （圖片自網(wǎng)絡(luò)，侵刪）

題記：微信紅包到開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，有多遠(yuǎn)？利用微信搶紅包賭博構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，或許就在你身邊。

能用紅包表達(dá)的，咱們盡量不用言語(yǔ)表達(dá)。這句言簡(jiǎn)意賅的話，把人們對(duì)紅包的喜愛(ài)之情，充分地表達(dá)出來(lái)了。

微信紅包分普通紅包和拼手氣群紅包。普通紅包代表著禮尚往來(lái)的禮俗，拼手氣群紅包卻將這種禮俗變成了一種親朋好友間的游戲，既能隨機(jī)分配金額，同時(shí)又能看到其他人搶到的紅包金額，這樣的方式，為參與者帶來(lái)濃濃的趣味性和刺激性。

而如果微信組織者或者微信群主們，在拼手氣搶紅包的規(guī)制往前走一步，利用虛擬網(wǎng)絡(luò)時(shí)間和空間自由的不受限，極強(qiáng)的隱蔽性進(jìn)行賭博，則很可能滑入違法犯罪的泥沼之中。下面這個(gè)真實(shí)的案例不是危言聳聽(tīng)。

基本案情介紹：

2018年9月至2019年11月，韋某（已判決）在廣州天河區(qū)居住期間，分別伙同雷某等人，以營(yíng)利為目的，邀請(qǐng)他人加入其建立的“歡樂(lè)恰恰”微信群，組織入群者在微信群里采用搶紅包的方式進(jìn)行賭博。在此期間，雷某等3人受韋某安排指使，有的負(fù)責(zé)從別的紅包群里把人拉出來(lái)入“歡樂(lè)恰恰”群進(jìn)行微信搶紅包賭博，有的負(fù)責(zé)維持群內(nèi)秩序，還有的參與搶紅包活躍氣氛。雷某等人根據(jù)發(fā)出紅包的個(gè)數(shù)，從抽頭款中分得好處費(fèi)。每天能賺2000元，4個(gè)月獲利27萬(wàn)余元。

雷某等人被警方通知到案后，如實(shí)交代了所做事項(xiàng)。公訴機(jī)關(guān)將雷某等人公訴至法院。經(jīng)過(guò)審理，一審法院認(rèn)定雷某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月，并處罰金25000元。

雷某不服一審判決，提起上訴。后經(jīng)過(guò)書(shū)面審理，二審法院作出了終審判決：維持一審判決中對(duì)雷某的定罪部分及沒(méi)收犯罪工具、追繳贓款部分，將量刑部分更改為判處有期徒刑3年，并處罰金25000元。

深圳刑事律師王平聚律師解讀了本案相關(guān)的法律關(guān)系及二審改判的緣由：

1.正常的微信搶紅包和賭博如何區(qū)分？

微信搶紅包是否為賭博罪或者開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪犯罪行為的，其中一個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)，是是否有組織者或者微信群管理者進(jìn)行“抽頭”，即是否以營(yíng)利為目的。如果是親朋好友間的小額互發(fā)、沒(méi)有營(yíng)利性質(zhì)，就可視為贈(zèng)予，不涉及違法。”

一旦涉及“抽頭”，且“抽頭”金額超過(guò)5000元，達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的，將可能面臨賭博罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪相應(yīng)的刑事責(zé)任。

2.雷某利用微信搶紅包為何構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪？

網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，并非法外之地。利用微信賭博，一樣屬于賭博行為。根據(jù)《最高法、最高檢關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條，以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”。

雷某等人以營(yíng)利為目的，通過(guò)邀請(qǐng)人員加入微信群，并事先設(shè)立賭博方式、規(guī)程及獎(jiǎng)勵(lì)制度，通過(guò)微信群內(nèi)的公告告知參賭人員； 并且在連續(xù)的4個(gè)多月時(shí)間內(nèi)，通過(guò)“歡樂(lè)恰恰”微信群招攬眾多參賭人員持續(xù)進(jìn)行賭博，涉案賭資及抽頭漁利金額均較大，根據(jù)兩高的解釋，雷某等人的行為符合開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的構(gòu)成要件，且其涉案金額達(dá)到了“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”中“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，根據(jù)規(guī)定適用3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金的刑罰。

3.雷某二審獲改判輕判的法律依據(jù)是：

在本案中，韋某伙同雷某等3人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，均已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，且系情節(jié)嚴(yán)重。但雷某受韋某安排指使，在共同犯罪中地位和作用較輕，系從犯，一審裁判中法院未認(rèn)定雷某構(gòu)成從犯。

根據(jù)法律規(guī)定，從犯是屬于法定量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)減輕或者從輕處罰。故二審中對(duì)一審未認(rèn)定雷某構(gòu)成從犯進(jìn)行了糾正。這是雷某獲從輕處罰的重要原因。

其次，雷某到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，依法予以從輕處罰。

最后，雷某二審審理期間其家人又代為退贓。退贓屬酌定情節(jié)，法官可在自由裁量范圍內(nèi)對(duì)雷某予以從輕處罰。（完）

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