目前在如何區(qū)分罪與非罪的理論研究中，多仍局限于區(qū)分 合同 欺詐 與合同 詐騙 的界限，即仍局限在確立認(rèn)定非法占有的標(biāo)準(zhǔn)之上。然而，實(shí)踐中出現(xiàn)的案例告訴我們，在經(jīng)濟(jì)交往日趨廣泛、深入，合同行為日趨頻繁、復(fù)雜的今天，僅從非法占有目的上認(rèn)識(shí)、區(qū)分合同詐騙的罪與非罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。本文欲從 刑法 的性質(zhì)、犯罪的特征及合同詐騙的實(shí)質(zhì)等方面就如何認(rèn)定 合同詐騙罪 作一初步的探討。

　　問(wèn)題之一：“借雞生蛋”的行為是否構(gòu)成犯罪?  

  　　案例1： 被告人 徐某申請(qǐng)成立一 公司 ，公司無(wú)任何資金，卻虛報(bào)注冊(cè) 100萬(wàn) 元。其為籌劃開(kāi)辦超市，即與他人簽訂 場(chǎng)地租賃合同 ，為購(gòu)買(mǎi)超市設(shè)備又與他人簽訂 購(gòu)銷(xiāo)合同 ，并收取供貨方的“入店費(fèi)”等。所購(gòu)設(shè)備及收取的“入店費(fèi)”大部投入超市建設(shè)。至合同履行期屆滿，當(dāng)對(duì)方向其索要有關(guān)場(chǎng)地 租賃 費(fèi)、設(shè)備貨款時(shí)，徐某給以 空頭支票 ，并同時(shí)告訴對(duì)方帳上暫時(shí)無(wú)錢(qián)，需要等一定時(shí)間。但對(duì)方到其允諾的時(shí)間去 銀行 兌換時(shí)，仍無(wú)錢(qián)到帳，此后徐某便再三推諉拖延時(shí)間，拒不償還有關(guān)款項(xiàng)，并以部分款物用于還債，最終案發(fā)。就在徐某被 羈押 一天后，開(kāi)辦超市的 營(yíng)業(yè)執(zhí)照 即下發(fā)。

　　對(duì)被告人行為性質(zhì)的認(rèn)定，存在兩種截然不同的意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人一無(wú)資金、二無(wú) 資產(chǎn) ，根本無(wú)實(shí)際履約能力，其通過(guò)與他人 簽訂合同 獲取并實(shí)際控制對(duì)方財(cái)物，直至案發(fā)時(shí)，也未能實(shí)際履行 協(xié)議 ，造成對(duì)方當(dāng)事人巨大的經(jīng)濟(jì)損失。其虛構(gòu)履約能力，騙取對(duì)方財(cái)物，已構(gòu)成合同詐騙罪。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人是在“借雞生蛋”，主觀上非法占有的目的不明顯，且其將所獲取的財(cái)物確實(shí)用于超市建設(shè)，被抓獲時(shí)，大部分財(cái)物仍放在其正籌辦的超市中，被告人也未虛構(gòu)事實(shí)，在給付 支票 時(shí)，已告知對(duì)方帳上無(wú)錢(qián)。因此，其行為不構(gòu)成犯罪。

　　本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)集中在被告人是否具有非法占有的主觀故意上。在合同詐騙罪中，認(rèn)定“以非法占有為目的”一直是實(shí)踐中的一個(gè)難點(diǎn)，不少文章已就 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 作了有益探討并確立了一些界定的原則，概括起來(lái)，主要有以下幾個(gè)方面：1.無(wú)履約能力;2.卷款潛逃;3.揮霍對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物;4.使用對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物進(jìn)行違法犯罪活動(dòng);5.拒不返還對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物;6、訂立或履行合同時(shí)有欺詐行為。這些都是在理解刑法及 司法解釋 的基礎(chǔ)上對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的有益總結(jié)，有其法律和實(shí)踐的基礎(chǔ)，對(duì)實(shí)踐有一定的指導(dǎo)意義。但正因?yàn)檫@些標(biāo)準(zhǔn)十分具體，故在便于認(rèn)定的同時(shí)，也不可避免的給認(rèn)定帶來(lái)一定局限性。筆者認(rèn)為，如果作為一種原則性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一旦 行為人 具有以下行為之一的，即可推定其具有非法占有的目的：

　　1.無(wú)承擔(dān) 民事責(zé)任 的主體。包括：虛構(gòu)主體;簽訂合同后，故意注銷(xiāo)、解散主體;卷款潛逃等。主體真實(shí)存在是行為人承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)，也是其主觀上是否愿意承擔(dān)民事責(zé)任的反映。行為人故意使主體消失，讓合同對(duì)方當(dāng)事人無(wú)從尋找應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的主體，就意味著 債務(wù) 將無(wú)人清償，反映出行為人有逃避民事責(zé)任，不愿償還對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物及損失的故意，這種故意的內(nèi)容即包含有非法占有的目的。

　　2.沒(méi)有實(shí)際履約能力。包括：自始即無(wú)履約能力，不告知對(duì)方真實(shí)情況而與之訂立合同，騙取財(cái)物;開(kāi)始有一定履約的可能性，而后履約能力喪失，但不告知對(duì)方情況，讓對(duì)方繼續(xù)履約，騙取對(duì)方財(cái)物;簽訂合同后，將對(duì)方財(cái)物大部或全部用于與履行合同無(wú)關(guān)的 個(gè)人消費(fèi) 、還債、 非法經(jīng)營(yíng) 、違法犯罪等用途，造成無(wú)法歸還對(duì)方財(cái)物的后果。無(wú)實(shí)際履約能力而簽訂合同或騙取對(duì)方履行合同，本身就具有騙取對(duì)方財(cái)物的故意;而將財(cái)物揮霍，使自己進(jìn)一步陷于根本無(wú)法履行合同義務(wù)的狀況，更可以反映出行為人不愿履行合同或歸還財(cái)物的心理狀態(tài)，而不愿歸還財(cái)物就意味著有意非法占有。

　　合同行為作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活一種最為普遍的社會(huì)現(xiàn)象，其觸角已伸向社會(huì)生活的方方面面，為防止刑罰的過(guò)度擴(kuò)張，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活造成不必要的負(fù)面影響，在認(rèn)定是否構(gòu)成合同詐騙罪時(shí)需十分慎重，除參照上述標(biāo)準(zhǔn)推定行為人的主觀目的外，還需注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

　　1.非法占有目的是一種主觀心理態(tài)度，除其本人外，外人不能確知，故在行為人否認(rèn)具有非法占有目的時(shí)，只能依據(jù)行為人外在的客觀行為，結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，由法官進(jìn)行分析、推斷后，最終形成內(nèi)心確信。顯然，這種判斷主觀成分較高，有一定局限性，也容易因法官的學(xué)識(shí)、閱歷、經(jīng)驗(yàn)的不同產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的差異，不同的法官對(duì)同一事實(shí)所體現(xiàn)出的主觀目的，可能得出完全不同的結(jié)論。因此，認(rèn)真考慮行為人的反證十分必要，要防止唯“標(biāo)準(zhǔn)”的傾向。

　　2.合同詐騙行為侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，違背了經(jīng)濟(jì)交往中“誠(chéng)實(shí)、信用”的原則。因此，在認(rèn)定合同詐騙罪時(shí)，不僅要注意有無(wú)損害結(jié)果，也要注意審查行為是否有違誠(chéng)實(shí)信用原則。商業(yè)交往中，經(jīng)常出現(xiàn)一些欺詐行為，但只要“對(duì)事實(shí)的歪曲只要沒(méi)有超出商業(yè)慣例上許可的范圍，就不能認(rèn)為違反了誠(chéng)實(shí)信義原則”，在欺詐行為與合同詐騙之間有一個(gè)度的問(wèn)題。欺詐程度本身也是區(qū)別罪與非罪的一個(gè)重要因素，或可以作為推定非法占有目的的一個(gè)重要參照。

　　合同詐騙罪包含三個(gè)方面的要素：(1)簽訂或履行合同過(guò)程中違背誠(chéng)信原則，這是對(duì)商品社會(huì)基本價(jià)值的違背，直接影響到社會(huì)交易的安全、經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。(2)有 根本違約 行為。這從兩個(gè)方面界定了合同詐騙：一是時(shí)間上需在合同履行期屆滿之后，方可考察其行為性質(zhì);二是程度上必須達(dá)到根本違約的程度。只有行為人違約并使合同根本無(wú)法履行，才可以看出行為人可能的非法占有的心理態(tài)度。在合同履行期屆滿之前，倘發(fā)現(xiàn)合同對(duì)方有可能逃避義務(wù)時(shí)，可采取中止履行合同、 通知 相關(guān)各方停止支付或發(fā)貨等措施予以預(yù)防，此時(shí)不宜適用刑法。(3)因其行為最終致對(duì)方財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失。這反映了行為人對(duì)對(duì)方財(cái)物占有的非法性。僅有非法占有的目的不足罰，需同時(shí)具備非法占有的行為。合同詐騙罪侵犯了兩個(gè)客體，其中之一就是對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。倘對(duì)方財(cái)產(chǎn)權(quán)益最終未受到侵害，合同詐騙罪的 犯罪構(gòu)成要件 就不齊備。在實(shí)踐中，對(duì)“未遂的合同詐騙行為”的處理應(yīng)當(dāng)十分慎重，因未遂行為并未造成對(duì)方當(dāng)事人的 財(cái)產(chǎn)損失 。以上三個(gè)要素在合同詐騙罪的認(rèn)定過(guò)程中缺一不可，違背誠(chéng)信原則反映了行為人的欺詐故意并在一定程度上反映了行為人非法占有的目的;違約、非法占有的行為進(jìn)一步印證了非法占有目的的存在，并使行為具備了不法性，從而具有可罰性。

　　3.要注意刑法的補(bǔ)充性性質(zhì)。按照盧梭的觀點(diǎn)，“刑法在根本上與其說(shuō)是一種特別的法律，還不如說(shuō)是其他一切法律的制裁”，“刑法作為保障法，意味著刑法是 法律規(guī)范 體系的最后手段。也就是說(shuō)，刑法是對(duì)不服從第一次規(guī)范所保護(hù)的利益或第一次規(guī)范難以保護(hù)的難以進(jìn)行的帶有強(qiáng)制力的 第二次 保護(hù)的規(guī)范”，“刑法從屬于 民法 、商法、 行政 法等其他法律領(lǐng)域，只有在其他法律制裁不足以懲治的條件下，才適用刑法”。因此，在認(rèn)定合同詐騙罪時(shí)，需首先考慮一下民商法、行政法有無(wú)調(diào)整的可能性。如前面所提，在認(rèn)定“非法占有目的”“拒不返還”時(shí)，有兩方面問(wèn)題值得考慮：(1)對(duì)“拒不返還”的，假如可以通過(guò) 民事訴訟 解決，通過(guò)司法程序強(qiáng)制對(duì)方歸還已取得的財(cái)物，就無(wú)必要認(rèn)定為合同詐騙罪給予刑事追究。因?yàn)椋绻巳硕际?欠債 主動(dòng)還，違約主動(dòng)賠， 人民法院 審理的合同糾紛案件就不存在了;(2)“拒不返還”行為本身可能就存在合同雙方對(duì)合同條款等事實(shí)有不同認(rèn)識(shí)和看法的因素。

　　4.欺詐的行為方式既可以是積極的作為，如虛構(gòu)事實(shí);也可以是消極的 不作為 ，如故意隱瞞事實(shí)。以消極的不作為方式實(shí)施詐騙行為必須包含兩個(gè)要素：a、有使對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤判斷的事實(shí)。如出具虛假的出資、 驗(yàn)資報(bào)告 、 資質(zhì)證 明等;b、行為人有告知的義務(wù)。哪些事實(shí)應(yīng)告知合同對(duì)方當(dāng)事人，不好確定。因?yàn)檫@涉及到 商業(yè)秘密 和必要的商業(yè)調(diào)查問(wèn)題，簽訂合同時(shí)行為人不可能將情況全部告知對(duì)方。但筆者認(rèn)為，在簽訂合同時(shí)，雙方必須提供真實(shí)的材料，如 證明 承擔(dān)民事責(zé)任能力的營(yíng)業(yè)執(zhí)照等，對(duì)這些材料的內(nèi)容各方就應(yīng)確保其真實(shí)性，如不屬實(shí)，就有說(shuō)明的義務(wù)。

　　筆者認(rèn)為，在前述“借雞生蛋”的案例中，被告人無(wú)任何資金，但其在公司的 執(zhí)照 上注明資金100萬(wàn)，足以使對(duì)方當(dāng)事人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)之中;被告人應(yīng)告知而不告知，說(shuō)明其有騙取對(duì)方財(cái)物的故意，已違背誠(chéng)信原則;在違約后，對(duì)方與其達(dá)成延緩還款的協(xié)議，是無(wú)奈之舉;在延緩還款協(xié)議再次到期后，仍無(wú)法履行合同，并有部分款物用于還債，再次違背信用原則;最終造成了對(duì)方財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失;被告人不具有通過(guò)其他途徑還款的能力。從設(shè)立合同詐騙罪是為維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序及誠(chéng)信原則，保護(hù)公民、 法人 的財(cái)產(chǎn)權(quán)益的目的出發(fā)，可以認(rèn)定被告人犯有合同詐騙罪。

　　可見(jiàn)“借雞生蛋”的行為是否構(gòu)成犯罪，不能一概而論。在經(jīng)濟(jì)生活中，“借雞生蛋”成功的例子不少，“蛋”生了，“雞”也還了，兩廂情愿。但其風(fēng)險(xiǎn)性也顯而易見(jiàn)。如果不想躍入雷池，就必須在“借”時(shí)履行必要的告知義務(wù)，提供真實(shí)的情況，使對(duì)方的出借出于自愿，而非 被騙 借。同時(shí)，即使此前有些欺詐行為，合同到期時(shí)，不論生沒(méi)生出“蛋”，都要想辦法還“雞”。假如最終“雞”也吃沒(méi)了，也沒(méi)能力再買(mǎi)只其他的“雞”還上，只能靠一騙再騙的拖下去，那無(wú)論如何也難以用“沒(méi)有非法占有的故意”來(lái)開(kāi)脫責(zé)任。

　　問(wèn)題之二：合同詐騙罪是否僅限于騙取合同對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物?

　　案例2：被告人朱某租賃某體育中心體育館大廳經(jīng)營(yíng)保齡球，其以資金周轉(zhuǎn)困難和欲擴(kuò)大其開(kāi)辦的洗衣店規(guī)模，需進(jìn)口外國(guó)設(shè)備為由，讓該體育中心為其從 銀行貸款 提供擔(dān)保，由此，朱某與銀行簽訂了 貸款合同 ，在合同中該體育中心 承諾 為朱某還款承擔(dān)保證責(zé)任，體育中心與銀行之間因此形成了 貸款 保證關(guān)系。后因朱某經(jīng)營(yíng)不善，無(wú)法償還貸款，便將有關(guān)設(shè)備轉(zhuǎn)讓或出租，得款100余萬(wàn)元。此款朱某未用于還款即隱匿。因找不到朱某，體育中心被起訴，判決其承擔(dān)保證責(zé)任，給體育中心造成200余萬(wàn)元的損失。后朱某被抓獲。

　　本案中被告人有攜款潛逃的行為，其非法占有他人財(cái)物的目的明顯。該非法占有目的形成于簽訂合同之后、合同履行期間。爭(zhēng)議的問(wèn)題是，朱某騙了誰(shuí)的錢(qián)?銀行因有體育中心的保證而沒(méi)有損失，遭受損失的是與朱某沒(méi)有直接合同關(guān)系的體育中心，依理，朱某騙的是體育中心的錢(qián)，但朱某與體育中心之間并無(wú)直接的合同關(guān)聯(lián)，其行為是否構(gòu)成合同詐騙罪?

　　要認(rèn)定朱某的行為性質(zhì)，必須從實(shí)質(zhì)上把握合同詐騙罪的構(gòu)成。筆者認(rèn)為，合同詐騙罪的實(shí)質(zhì)在于行為人違背了誠(chéng)信義務(wù)，并利用對(duì)方的誠(chéng)信，采取欺騙手段使對(duì)方財(cái)產(chǎn)受到損失。在欺騙對(duì)方、取得財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)損失三者之間存在著因果關(guān)系。在保證合同中三方當(dāng)事人通過(guò)兩個(gè)合同形成較復(fù)雜的關(guān)系，主合同的雙方當(dāng)事人(即被 保證人 與 債權(quán) 人)之間有相互的誠(chéng)信義務(wù)自不當(dāng)言;保證合同的雙方當(dāng)事人(即保證人與債權(quán)人)之間是保證義務(wù)關(guān)系，在被保證人不履行主合同義務(wù)時(shí)，保證人對(duì)債權(quán)人有誠(chéng)信清償被保證人責(zé)任的義務(wù);保證人與被保證人之間雖然沒(méi)有形式上的合同關(guān)系，但雙方通過(guò)債權(quán)人聯(lián)系了起來(lái)。被保證人對(duì)保證人同樣有誠(chéng)信履行主合同的義務(wù)，因其違背誠(chéng)信原則，不履行主合同義務(wù)時(shí)，受損失的實(shí)際是保證人。因此，有保證合同的情況下，被保證人對(duì)保證人負(fù)有更大的誠(chéng)信義務(wù)，雙方已建立了對(duì)主合同實(shí)際的誠(chéng)信義務(wù)關(guān)系。

　　是否騙取了財(cái)物，關(guān)鍵要看是否利用了對(duì)方的誠(chéng)信給對(duì)方造成了財(cái)產(chǎn)上的損失，而該財(cái)產(chǎn)的喪失，是否與對(duì)方取得財(cái)物、 不履行合同 有因果關(guān)系。此案通過(guò)保證合同并不能直接獲取保證人的財(cái)物，但通過(guò)讓保證人承擔(dān)法律責(zé)任而造成了保證人的財(cái)產(chǎn)損失。在這里，被保證人騙取的不是保證人的實(shí)際財(cái)物，而是保證人因清償行為而享有的追償財(cái)產(chǎn)權(quán)。在保證合同中，如果保證人代被保證人為清償后，其對(duì)被保證人就享有了主合同中原債權(quán)人的權(quán)利，即其取代債權(quán)人成為了主合同的當(dāng)事人，原債權(quán)人的債權(quán)就應(yīng)歸屬于保證人。被保證人騙取的債權(quán)人財(cái)物，通過(guò)保證人清償行為而成為了保證人的債權(quán)價(jià)值，因而被保證人實(shí)際騙取的是保證人債權(quán)這一財(cái)產(chǎn)權(quán)益。保證人債權(quán)的損失是因被保證人的違背誠(chéng)信、騙取債權(quán)人財(cái)物的行為所致，兩者之間存在因果聯(lián)系。故被保證人利用主合同、保證合同達(dá)到了間接騙取保證人財(cái)物的結(jié)果。

　　筆者認(rèn)為，上述案例中朱某利用貸款保證合同從銀行借出錢(qián)款，在無(wú)能力清償時(shí)，攜款隱匿，造成保證人因承擔(dān)保證責(zé)任而損失財(cái)物的后果。朱某以非法占有為目的，利用貸款保證合同獲取財(cái)物，且給保證合同一方當(dāng)事人造成了經(jīng)濟(jì)損失，其行為符合合同詐騙的特征，構(gòu)成合同詐騙罪。

　　問(wèn)題之三：利用合同陷阱收取對(duì)方當(dāng)事人 違約金 的行為是否構(gòu)成犯罪?

　　案例3：王某以某公司經(jīng)銷(xiāo)處名義，先后與30家 企業(yè) 簽訂購(gòu)銷(xiāo)合同。其明知對(duì)方公司沒(méi)有取得質(zhì)量體系認(rèn)證，卻在合同中設(shè)置了對(duì)方需隨貨附質(zhì)量體系認(rèn)證的條款。對(duì)方因沒(méi)有仔細(xì)審查就簽了合同，致使最終無(wú)法履約而導(dǎo)致雙倍返還 定金 。

　　有人認(rèn)為，此屬合同詐騙無(wú)疑，原因就是王某根本無(wú)意履行合同，其目的就是利用合同陷阱騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物。本案中的王某有占有他人財(cái)物的目的當(dāng)無(wú)異議，但這種占有是否構(gòu)成犯罪呢?

　　任何可罰的行為均是不法故意與不法行為的統(tǒng)一，僅僅主觀違法、目的邪惡并不能就此產(chǎn)生 刑事責(zé)任 ，同時(shí)必須伴隨有行為違法。“刑事責(zé)任要求單個(gè)犯罪的 犯罪行為 和犯罪意圖同時(shí)具備或同時(shí)發(fā)生”，“違法性是所有犯罪的成立不可缺少的要素”。在“合同陷阱”的情況下，行為人在合同中設(shè)立了對(duì)方當(dāng)事人不可能實(shí)現(xiàn)的合同條款，故意造成對(duì)方當(dāng)事人違約，以獲取違約金;行為人主觀上并不想履行合同，客觀上也無(wú)履行合同的能力，其訂立合同的目的就是意圖通過(guò)設(shè)立陷阱條款騙取對(duì)方當(dāng)事人給付的違約金，故主觀上具有非法占有他人財(cái)物的故意，違法性明顯。但問(wèn)題是，行為人采取這種方式占有對(duì)方的財(cái)物構(gòu)成犯罪嗎?

　　合同詐騙罪中的行為人取得財(cái)物是依合同(合同是取得財(cái)物的合法依據(jù))，此時(shí)行為人對(duì)財(cái)物的占有合法，但因其不履行合同規(guī)定的義務(wù)而喪失了繼續(xù)占有對(duì)方財(cái)物的權(quán)利，至此其占有方轉(zhuǎn)為非法。

　　合同根據(jù)意思自治原則經(jīng)由雙方協(xié)商簽訂，即便是欺詐、脅迫情況下訂立的合同，在雙方當(dāng)事人協(xié)商或經(jīng)由仲裁機(jī)構(gòu)、人民法院予以變更之前，雙方都應(yīng)受合同的約束。訂立合同是一種重要的經(jīng)濟(jì)行為，雙方都應(yīng)慎重行事，在確立合同權(quán)利義務(wù)時(shí)必須認(rèn)真審查、仔細(xì)考慮，倘因自己的行為過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致義務(wù)的加重，則應(yīng)由其自己承擔(dān)。行為人在無(wú)欺詐的情況下，利用對(duì)方當(dāng)事人訂立合同時(shí)的疏忽，在合同中設(shè)立陷阱條款，致使對(duì)方當(dāng)事人因無(wú)法履行合同而承擔(dān)違約責(zé)任導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)受損，這一般仍屬于對(duì)方當(dāng)事人自己不負(fù)責(zé)任、不當(dāng)?shù)男袨樗拢湟矐?yīng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)原則承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因?yàn)樯鐣?huì)經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性要求每一個(gè)試圖進(jìn)入其中的人都應(yīng)具有相應(yīng)的審慎態(tài)度、智識(shí)水平，倘純因智識(shí)水平不夠、沒(méi)有相當(dāng)?shù)膶徤鲬B(tài)度而致財(cái)產(chǎn)受損，刑法則不宜過(guò)度干預(yù)，畢竟行為人曾有選擇的機(jī)會(huì)，這種結(jié)果也可算是行為人自己的選擇。否則，人人就會(huì)依賴國(guó)家而忽視自己應(yīng)予注意的義務(wù)，社會(huì)就無(wú)法培養(yǎng)能在激烈競(jìng)爭(zhēng)中生存的經(jīng)濟(jì)人。同時(shí)，“得到承諾的行為不違法”，因?yàn)槭軗p方在訂立合同時(shí)就已承諾：履行合同條款(包括陷阱條款)，一旦違約就承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，那么，行為人根據(jù)受損方這一承諾取得對(duì)方財(cái)物就有了合法依據(jù)，其占有對(duì)方財(cái)物的行為就缺乏違法性。

　　另外，在“能夠采取其他手段充分抑止違法行為、充分保護(hù)法益時(shí)，就不要將其作為犯罪處理”。對(duì)合同陷阱，受損方完全可以通過(guò)民事的、經(jīng)濟(jì)的途徑加以解決。如對(duì)方要求其承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，其可以以重大誤解、欺詐為由申請(qǐng)法院變更或解除合同，以此保護(hù)其合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，沒(méi)必要?jiǎng)佑眯塘P維護(hù)其過(guò)錯(cuò)，即訂立合同時(shí)的疏忽。

　　筆者認(rèn)為，對(duì)依據(jù)“合同陷阱”條款追究對(duì)方當(dāng)事人違約責(zé)任而騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的行為，因其是以合法形式實(shí)現(xiàn)了非法目的，其占有對(duì)方財(cái)物的行為因?qū)Ψ降某兄Z而正當(dāng)化，因此，對(duì)此類(lèi)行為不宜按犯罪追究刑事責(zé)任，可通過(guò)民事訴訟的途徑解決。