想給女兒找一個人家照顧，我不把姑娘嫁出去，以后誰管她?這是一個家有智障女的68歲老父親的樸素的想法。因與智障女結(jié)婚，與智障女共同生活的男子后被處于刑罰，罪名是強(qiáng)奸罪。

　　基本案情是：29歲鄭某先天性癡呆，生活不能自理。林某某經(jīng)媒人介紹把鄭某領(lǐng)回家做媳婦。同居過程中兩人發(fā)生性關(guān)系。后來林某某被法院認(rèn)定構(gòu)成犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。

　　類似的新聞不時見諸報端。與智障女結(jié)婚事件之所以引發(fā)民眾的關(guān)注熱議，在于結(jié)婚主體的特殊性，及這個現(xiàn)象貌似違反了刑法規(guī)制的一類犯罪行為，但卻反應(yīng)了社會生活中那個特殊群體生存的艱難。

　　結(jié)婚主體一方是因各種原因?qū)е轮橇Φ拖拢狈ι钭岳砟芰Γ仨毥K生依靠父母的智障女。這類主體因不能辨認(rèn)或不能完全辨認(rèn)自己行為，屬于法律上推定其沒有性的同意能力，故而對其予以了特別的保護(hù)。而另一方是婚戀市場上幾乎沒有任何議價能力的年老光棍。

　　保護(hù)智障女的性同意能力，來源于刑法及最高院《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》。這份最高院的解答明確了“明知婦女是精神病患者或者癡呆者，程度嚴(yán)重的而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處”。

　　故而與智障女結(jié)婚發(fā)生性關(guān)系后面臨的法律后果之一，便是違反刑法的禁止性規(guī)定，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

　　但如果把所有與智障女結(jié)婚發(fā)生性關(guān)系的行為都認(rèn)定為犯罪行為，又會帶來很多的困惑。其中之一是，我們的法律把具有社會危害性，又符合刑法分則的行為認(rèn)定為犯罪。那這個行為里的社會危害性是什么?

　　如何理解刑法總則上要求的社會危害性?

　　社會危害性是認(rèn)定入罪的衡量標(biāo)準(zhǔn)，它回答了什么樣的行為該納入刑法評價標(biāo)準(zhǔn)。也可以說社會危害性是區(qū)分違法行為與合法行為的一條重要標(biāo)準(zhǔn)。

　　特別是對表面符合刑法犯罪構(gòu)成的行為，要通過社會危害性進(jìn)行反復(fù)判斷，若是內(nèi)在并未造成社會危害性則不能定罪。

　　對缺乏生活能力的重度智障女，其父母從愛子女的本能出發(fā)，希望在自己年老無力或死亡之后，能有人照顧自己智力水平低下，缺乏正常生活能力的女兒，令其有熱飯吃、干凈暖和的衣服穿，維持基本的生存。用法律術(shù)語來說是保障智障女兒的生存權(quán)。對普通老百姓來說就只是能活下去。這幾乎變成了很多家有智障女家庭現(xiàn)實情況下的一種奢望。

　　而對智障女本人而言，即便其缺乏正常人的認(rèn)知和情感，被法律推定為無行為能力人，不具備性的同意能力。但是不能否認(rèn)，這是個不能發(fā)出自己聲音數(shù)量不小的群體;不能否認(rèn)她們中的部分人也會對婚戀和家庭生活中的親密情感有某種程度的渴求期盼，而這樣的渴求也是我們的法律所保護(hù)的。

　　她們的父母、監(jiān)護(hù)人為她們尋找到這份“余生安慰”，甚至，在部分智障女進(jìn)入婚姻之后，有了孩子，有了安定正常的婚姻生活。不難想象，這對事件雙方都是很大的喜事和慰藉。

　　所以無論從哪一方面來說，都無法得出這是具有社會危害性的行為。#婚姻與家庭##婚姻#

　　而此時若將與智障女結(jié)婚發(fā)生性行為的男子以強(qiáng)奸罪論處，不僅違背了法律保護(hù)社會安定秩序，保護(hù)公民人身權(quán)益等合法權(quán)益的精神，也帶來一系列諸如智障女呵護(hù)、子女撫養(yǎng)等的社會問題。

　　因此，對于與智障女發(fā)生性關(guān)系的行為不應(yīng)一律以強(qiáng)奸罪予以刑事追訴。

　　應(yīng)把現(xiàn)實中與智障女發(fā)生性關(guān)系的行為至少分為兩類，并以不同方式面對。一類是以明確以奸淫為目的地與智障女發(fā)生性行為。這顯然屬于刑法及司法解釋規(guī)定打擊的強(qiáng)奸行為，應(yīng)追究男子刑事責(zé)任。

　　另一類不以奸淫為目的，屬于同居生活一部分而與智障女發(fā)生性關(guān)系的行為，則不應(yīng)以強(qiáng)奸罪予以刑事追訴。因為那屬于對刑法的簡單片面的理解與適用。

　　這一類對于與智障女同居性行為，因不具有刑法總則上要求的社會危害性，而不能僅依刑法分則關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定而認(rèn)定為犯罪。